Regulación debe tomar medidas para que distribución de energía eléctrica disponible en épocas de escasez sea equitativa para todos los usuarios, advierte concepto de la Procuraduría
• Ministerio Público presentó concepto ante la Corte Constitucional en relación con la demanda contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.
En concepto presentado ante la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declare exequible la norma según la cual la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras debe estar gravada con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA), en el entendido que la energía que se vende en forma directa al usuario no regulado sea la que produce la empresa generadora.
El Ministerio Público advirtió además que la función de regulación de este servicio público debe tomar las medidas necesarias para que la distribución de toda la energía eléctrica disponible en épocas de escasez se haga en condiciones equitativas para todos los usuarios, independientemente de las previas condiciones de adquisición que se hayan pactado por parte de los usuarios regulados y no regulados.
Señala el concepto de la Procuraduría que al mantener gravada con el ICA la comercialización de energía eléctrica que hacen las empresas generadoras, no se vulnera el derecho de las entidades territoriales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. De hecho, el legislador estableció la obligación de pagar el citado impuesto para los municipios productores y no donde se haga la venta de energía en forma directa por las generadoras.
Incidencia del Impuesto de Industria y Comercio en épocas de extrema escasez de energía
Llama la atención del Ministerio Público la incidencia que tiene el ICA en épocas de extrema escasez de la energía, teniendo en cuenta que en Colombia la mayoría de la misma se produce mediante el empleo del recurso hídrico, que puede disminuir muy fuertemente en forma transitoria por fenómenos climáticos como el de “El Niño” que, al momento de emisión del concepto de constitucionalidad, tiene un 50% de probabilidad de que ocurra al final del 2014, según las predicciones del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (Ideam).
El ICA más barato que pagan las empresas generadoras por ventas directas a usuarios no regulados (Ley 56 de 1981), frente al que tienen que pagar los demás agentes de la cadena de distribución de energía en relación con el usuario final (Ley 14 de 1983), puede constituirse en un estímulo para venderle la mayor cantidad de producción posible a los usuarios no regulados, mediante contratos de suministro a corto, mediano o largo plazo, con precios pactados o cobrados libremente por razones de oferta y demanda, máxime si se tiene en cuenta que el precio al usuario regulado se fija mediante intervención gubernamental vía tarifas.
El agravante es el riesgo de un excesivo racionamiento que deberían soportar los usuarios regulados (que son la mayoría de las personas naturales y jurídicas), como consecuencia de un acaparamiento de ese bien público por la vía contractual, lo que va en contra del interés general.
Señala la Procuraduría en su concepto que el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad en el acceso al servicio sea real y efectiva, acudiendo a sus facultades de regulación, control y vigilancia para intervenir en la actividad económica de la producción y venta de la energía eléctrica como servicio público y no como bien privado.