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CONCEPTO 5 DE 2023
(junio 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
Doctora
XXXXXXXXXXXXX
Jefe Unidad Juzgamiento Procesos Disciplinarios
Empresas Públicas De Medellín (epm)
Carrera XX XX-XXX
Medellín (Antioquia)
XXXXXXXXX@epm.com.co
XXXX@epm.com.co
| Ref.: | Respuesta consulta rad. E-2022-727534 del 15/12/2022 (C-2023-2772021) |
Respetada doctora:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto al mecanismo legal para continuar con el desarrollo de la audiencia en un proceso que se adelanta por el juicio verbal, cuando el investigado, que actúa directamente, presenta reiteradas incapacidades expedidas por el médico de la eps, que conllevan el aplazamiento de la respectiva audiencia, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000(1), modificado por el artículo 4o del Decreto Ley 1851 de 2021(2), se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, se parte por señalar que, según los artículos 15 (3), 112 (4), 113 (5) y 228 (6) del CGD, el disciplinado es un sujeto procesal que está facultado para ejercer directamente sus derechos (tanto procesales como sustanciales), en especial, el de afrontar la actuación disciplinaria asumiendo su propia defensa (defensa material) o el de designar apoderado (defensa técnica).
Sin embargo, existen tres eventos en donde es obligatorio que a dicho sujeto procesal se le designe un defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad(7): i) cuando el procesado lo solicite, ii) cuando se juzgue como persona ausente o iii) ante la renuencia del disciplinable y su defensor para asistir, sin justificación, a la audiencia en el juicio verbal.
De otra parte, y en caso de que no se configuren los precitados eventos, en el concepto C-46 2021, esta Auxiliar se pronunció sobre la viabilidad aplicar dentro de una actuación disciplinaria lo dispuesto en el artículo 159 del Código General del Proceso(8), sobre causales de interrupción del proceso o de actuación posterior a la sentencia, así:
[L]a remisión normativa es una técnica que emplea el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia, para indicar en la ley proferida que existe un lugar distinto ¯en el mismo cuerpo normativo o en otros¯ al que puede acudirse, bien por economía legislativa, bien para llenar los vacíos o lagunas(9).(10)
Sin embargo, para que, en materia sancionatoria, el proceso de reenvío dirigido a llenar los vacíos sea constitucional y legal, tiene un condicionamiento principal, cual es que debe respetar el debido proceso, en especial, acatar el principio de legalidad que, para los fines de esta consulta, implica la interdicción de la analogía respecto de los supuestos en los que su aplicación resulte contraria al sujeto infractor(11). Sobre el particular, el Consejo de Estado(12) indicó lo siguiente:
[E]l derecho punitivo es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen:
1. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa […] 2. El del debido juez competente […] 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex-post-facto, […] 4. La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. [6.] La garantía del “non bis in idem” […] 7. Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino, además, elementos comunes que los aproximan. // Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquélla no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás(13). (Se resalta).
En esta misma línea, la Corte Constitucional indicó que «[e]n materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva ¯nulla poena sine culpa¯, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras>>(14).
Dicho esto, veamos cómo quedó consagrada la cláusula de integración normativa en el artículo 22 del CGD: «En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario».
Entonces, como el legislador disciplinario nada previó frente a las causales de interrupción(15) del proceso por enfermedad grave del investigado –que no ha actuado por conducto de apoderado o que no se le ha designado un defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad–, y en vista de que la analogía que se proscribe es aquella desfavorable al infractor, resulta viable incorporar al estatuto disciplinario la solución formulada en el artículo 159 del CGP(16) frente a casos similares, y todo en aras de garantizar tanto el principio de igualdad como el principio de contradicción, que forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.(17)
En consecuencia, como la regla general es la no interrupción del proceso disciplinario, le corresponde a la autoridad competente, al acudir a la integración normativa, verificar el evento particularísimo en que resulta viable, ope legis(18), interrumpir el proceso por enfermedad grave(19) del investigado, el que solo opera cuando este haya asumido de manera directa su defensa.
Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(20) 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017(21).
Atentamente,
VALENTINA MAHECHA VARÓN
Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
3. «artículo 15. derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial. Si no lo hiciere, se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». (La expresión «defensor de oficio» debe entenderse «defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad legalmente reconocida», según lo establece el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021).
4. «artículo 112. derechos del disciplinado. Como sujeto procesal, el disciplinado tiene los siguientes derechos: // 1. Acceder a la actuación. // 2. Designar apoderado. // 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del traslado para presentar alegatos previos al fallo de primera o única instancia. // 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas e intervenir en su práctica, para lo cual se le remitirá la respectiva comunicación. // 5. Rendir descargos. // 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. // 7. Obtener copias de la actuación. // 8. Presentar alegatos antes de la evaluación de la investigación y antes del fallo de primera o única instancia».
5. «artículo 113. estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los consultorios jurídicos podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios según los términos previstos en la ley. // Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado. Cuando existan criterios contradictorios, prevalecerán los del defensor».
6. «artículo 228. renuencia. A la audiencia debe ser citado el disciplinable y su defensor. Si el defensor no asiste, esta se realizará con el disciplinable, salvo que solicite la presencia de aquel. Si no se presentare ninguno de los dos sin justificación, se designará inmediatamente un defensor de oficio que podrá ser un defensor público o un estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas, si es del caso, se ordenará la compulsa de copias para que se investigue la conducta del defensor. // El disciplinable y su defensor podrán presentarse en cualquier momento, asumiendo el proceso en el estado en que se encuentre. La misma consecuencia se aplicará en los eventos de sustitución de poder. // La inasistencia de los sujetos procesales distintos al disciplinable o su defensor no suspende el trámite de la audiencia».
7. Frente a la forma de proveer la defensa técnica, en ausencia o por petición del disciplinado, se dijo en el concepto C-141 – 2021: «hay que partir por recordar que una obligación general de todo ciudadano que ejerza la profesión de abogado y de los estudiantes de consultorio jurídico es la aceptación de la designación como defensor de oficio, bajo los lineamientos contemplados en las leyes 1123 de 2007 y 2113 de 2021, respectivamente. // En particular, esta última disposición consagró en el artículo 9o que el servicio de representación de terceros por conducto de los estudiantes de Derecho de los consultorios jurídicos se proporcionará “10. En los procedimientos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación, cuando sea imposible la notificación. De lo anterior se exceptúan los procesos contra funcionarios de elección popular, dirección, confianza y manejo”. // En esa medida, como la modalidad de provisión de la defensa técnica dentro del proceso disciplinarios está sujeta a la calidad que ostente el investigado, en los eventos en que no se permita que los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de oficio, resulta factible acudir al sirna, en aras de consultar el registro nacional de abogados y el de los auxiliares de la justicia que allí se llevan. // Por último, es oportuno mencionar […] el artículo 70 de la Ley 2094 de 2021, corregido por el artículo 2o del Decreto 1656 de 2021, “[l]a Defensoría del Pueblo por medio del Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará el servicio de defensoría gratuita con un abogado que asistirá y representará al disciplinable en la actuación disciplinaria, cuando sus condiciones económicas o sociales así lo requieran, en los términos señalados en las leyes 24 de 1992 y la Ley 941 de 2005, o las que las reformen. Esta figura también podrá ser empleada cuando se adelante un proceso disciplinario contra persona ausente y sin apoderado”».
8. «artículo 159. causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: // 1. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad lítem. // 2. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad del apoderado judicial de alguna de las partes, o por inhabilidad, exclusión o suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado. Cuando la parte tenga varios apoderados para el mismo proceso, la interrupción solo se producirá si el motivo afecta a todos los apoderados constituidos. // 3. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad del representante o curador ad lítem que esté actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial. // La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si este sucede estando el expediente al despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento».
9. Aun cuando en la sentencia C-83/95, la Corte Constitucional, parafraseando a Cossio, señaló que «en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. […] que el juez tiene que fallar, se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo, sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta».
10. Entonces, con el fin de lograr que, dentro de un Estado de derecho, no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias, el ordenamiento colombiano ha dispuesto la analogía como uno de los mecanismos para conseguirlo y así facilitarle al juez que cumpla con su obligación de fallar. En la sentencia C-83/95, ya citada, así se definió este principio de integración del derecho: «a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. // Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que, en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. // Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley».
11. La doctrina ha clasificado la analogía atendiendo el criterio del contenido mismo de la interpretación analógica (efecto benéfico o perjudicial frente al sujeto al cual se aplica la norma), en analogía in bonam partem (aforismo que significa «en beneficio de parte») e in malam partem («perjudicial para la parte»).
12. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión; providencia del 20/02/19, rad. 11001-03-15-000-2018-03883-00); c. p.: María Adriana Marín (E).
13. Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, sentencia de constitucionalidad del 07/03/85, exp. 1259, m. p. Manuel Gaona Cruz. Extracto tomado de “Jurisprudencia y Doctrina”, Edit. Legis, S. A., Tomo xiv, N. 161, mayo de 1985, pp. 428 y 429. Mediante esta sentencia se juzgó la constitucionalidad de algunas de las normas del Decreto-ley 1835 de 1979, contentivo del régimen disciplinario para la Policía Nacional.
14. Cfr. sentencia T-145/93.
15. Cabe resaltar que la interrupción y la suspensión de términos no son sinónimos, así lo ha precisado la jurisprudencia al pronunciarse sobre su alcance: «la concepción y alcance de las figuras de la suspensión y de la interrupción presentan una diferencia abismal en cuanto a su efecto temporal, como con claridad lo dijo Carnelutti: “La diferencia entre suspensión e interrupción está en que una vez causado el impedimento el término suspendido vuelve a correr por la parte que aún le resta, mientras que el término interrumpido vuelve a correr por toda su extensión entera» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 28/07/20); «se trata de institutos jurídicos que guardan un punto denominador común, pero a la vez una distinción clara en cuanto a las consecuencias que acarrean. // En lo que atañe al rasgo común, se afirma que tanto la interrupción como la suspensión son conceptos operantes en el marco de términos legales cuyo conteo ha sido iniciado y debe ser detenido, producto de la presentación de recursos, peticiones, solicitudes, o incluso situaciones excepcionales, como sucede en el caso del coronavirus. // Empero, y en cuanto a sus efectos, la interrupción deja sin efecto el plazo legal transcurrido efectivamente hasta allí, ordenando, por contera, su cómputo íntegro. Por el contrario, la suspensión otorga valía al periodo ya contabilizado, reanudándolo solo por el plazo que resta» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión núm. 20, sentencia del 27/11/20).
16. «artículo 159. causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: // 1. Por […] enfermedad grave […] de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial […]».
17. «Es claro entonces que el proceso puede ser objeto de interrupción y suspensión. En cuanto a las causales de suspensión instituidas en el cgp, estas no tienen cabida en la actuación disciplinaria por ser propias de un sistema procesal de partes; en cambio, los hechos generadores de la interrupción deben ser de buen recibo en el proceso disciplinario porque con ellas se salvaguardan los derechos del disciplinado». (debates fundamentales sobre derecho disciplinario ley 1952 de 2019 – tomo i. ensayo N.° 23 suspensión de términos procesales. su incidencia en la caducidad y la prescripción en la actuación disciplinaria. Por Jiménez Espinosa, Ernesto. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2020. p. 564).
18. «Locución latina; por obra o ministerio de la ley; por disponer o mandarlo así». (Ossorio, Manuel. diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina: Editorial Heliasta, 1981. p. 515).
19. «No es posible establecer apriorísticamente y de manera absoluta qué se entiende por enfermedad grave como causal de interrupción del proceso, pero se puede aseverar que no se trata de cualquier dolencia sino de una de índole tal que impida el adecuado y usual ejercicio de las actividades inherentes al derecho de postulación, considerando que la acepción gramatical de enfermedad según el drae es la que guía el punto, pues se advierte que consiste en “Alteración más o menos grave de la salud”, lo que evidencia que la misma [sic] puede ser causada por motivos internos provenientes del funcionamiento del organismo de la persona, ejemplo una pulmonía, cáncer o cirrosis, como también de hechos externos que conllevan la alteración de la salud como sería el caso de las lesiones que sufre el individuo en un accidente de tránsito, dado que las dos circunstancias confluyen en alteración de la salud. // Lo que califica una enfermedad de grave, para los fines del art. 159, no es sólo su prolongada duración en el tiempo, tampoco su seriedad medicamente hablando, sino que por su sintomatología se vea coartada la actividad normal propia del adecuado ejercicio del derecho de postulación, que le impida actuar debida y oportunamente dentro del proceso en procura de la defensa de los intereses que representa, teniendo presente la forma como se ejerce usualmente la profesión. // En este orden de ideas, existen enfermedades de suyo gravísimas que, sin embargo, muchas veces no impiden vigilar y atender los procesos y tan solo vienen a inhabilitar la persona cuando llega el mal a extremos críticos, tal como sucede con diversas formas de cáncer, dolencias cardíacas, el sida y enfisemas, para citar unos ejemplos. // De modo que una persona puede estar afectada por una grave dolencia, pero si no le ha impedido el ejercicio de su actividad normal de abogado en lo que atención y vigilancia del proceso concierne, no se presentará la causal de interrupción, lo cual pone de presente la relatividad del concepto “enfermedad grave” y como, en últimas, serán tan solo los efectos impeditivos de la dolencia para el adecuado ejercicio del derecho de postulación los que permitirán enmarcarla dentro de la disposición estudiada, de ahí que en cada caso concreto debe el juez analizar si procede o no la interrupción». (López Blanco, Hernán Fabio. código general del proceso – parte general. 2.ª ed. Bogotá: dupré Editores, 2019. p. 1003).
20. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
21. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023