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CONCEPTO 11 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
TEMA: Procedimiento
SUBTEMA: Inhabilidad sobreviniente de un servidor público que fue declarado fiscalmente responsable,
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la inhabilidad sobreviniente de un servidor público que fue declarado fiscalmente responsable, en especial, el procedimiento a seguir y la entidad competente para darle cumplimiento, me permito manifestarle lo siguiente:
…Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar ya se había pronunciado frente al asunto por el cual se indaga, se transcriben, in extenso, los apartes pertinentes del concepto C-179 – 2019:
[S]e recuerda que el concepto de inhabilidad conlleva la incapacidad, ineptitud o circunstancias que le impiden a una persona ser elegida, designada o vinculada en un cargo público, o, en ciertos casos, ejercer el empleo si ya se encuentra vinculada al servicio. A este último supuesto se le ha denominado inhabilidad sobreviniente(1), pues el hecho generador de la inhabilidad ocurre durante el desempeño del cargo.
Ahora, en aras de hacer efectivas las consecuencias jurídicas de la inhabilidad sobreviniente, el artículo 6 de la Ley 190/95 previó el retiro inmediato del servidor público en los siguientes términos: «[s]i dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar»(2).
En la sentencia C-38/96, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto antes transcrito, bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes. De las consideraciones allí expuestas, se extraen los apartes que a continuación se transcriben:
[E]l régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen […]. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si, por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.
Cabe señalar que en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública) se actualizó el artículo 6, ya citado, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, así: «[c]uando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado judicial, administrativa, fiscal o disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables».
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que este inciso establece dos hipótesis: «La primera, en caso negativo, esto es si la situación no se generó por dolo o culpa, el servidor público, dentro de los tres (3) meses siguientes al momento en que sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad podrá ponerle fin a esa situación; en caso de que no lo haga, procederá su retiro inmediato. La segunda, en caso afirmativo, es decir si la situación se generó por dolo o culpa imputable al servidor público, procederá su retiro inmediato a partir del momento en que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, esto es sin esperar a que transcurra el término de tres (3) meses señalado por la norma»(3). También ha indicado que el artículo en mención impone los siguientes deberes:
a) en cuanto al servidor: la obligación de advertir a la administración que ha quedado incurso en una inhabilidad sobreviviente, y b) respecto de la administración: proceder al retiro inmediato de aquél, obligación a cargo del nominador. Valga advertir que aún sin aviso del servidor incurso en la inhabilidad sobreviniente la administración oficiosamente debe proceder a su retiro inmediato […].(4) (Negrilla fuera del texto).
[…]
De manera que, independientemente del deber atribuido al servidor público que se halle inmerso en el escenario aquí analizado, le corresponde a la entidad competente [léase entidad nominadora] hacer efectivo su retiro inmediato tan pronto como verifique 1) que se configuró una causal de inhabilidad sobreviniente, y 2) que fue por dolo o culpa imputable al servidor, declarada por la autoridad –judicial, administrativa, fiscal o disciplinaria–. En caso contrario, el retiro se efectuará dentro de los tres meses siguientes al acaecimiento de la situación que originó la inhabilidad si ella no se pudo subsanar. A este mecanismo debe acudirse para proceder a retirar a cualquier servidor público(5) que se encuentre inmerso en este supuesto de inhabilidad, sin que incida el hecho de que haya sido vinculado laboralmente a la administración(6) o elegido por voto popular(7).
No obstante, se pone de presente lo indicado en el concepto C-131 – 2021, respecto a la viabilidad de investigar disciplinariamente a un servidor público de elección popular, por una inhabilidad con motivo de un fallo de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría, veamos:
Se parte por señalar que incurrirá en una falta disciplinaria gravísima(8) la persona que durante el tiempo de la inhabilidad ejerza un cargo público. En especial, para que la falta se configure con ocasión del proferimiento de un fallo de responsabilidad fiscal(9), se requiere que concurran tres presupuestos: que el sujeto haya sido declarado responsable fiscal, que el respectivo fallo se encuentre ejecutoriado y que desempeñe un cargo público durante el tiempo que dure la inhabilidad.
Ahora bien, en aras de dar cumplimiento a la adecuación de las normas internas, según los parámetros de convencionalidad previstos por la Corte idh en la sentencia del 08/07/20, el legislador reguló en los artículos 23 (10) y 45 (11) de la Ley 2080 de 2021(12) el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su correspondiente trámite.
No obstante, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante auto de unificación del 29/06/21, confirmó la decisión de inaplicar los precitados artículos(13); y, a través de la sentencia C-91/22, la Corte Constitucional los declaró inexequibles, pues se «constató que, en realidad, el mecanismo priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso. Tal es el caso de los derechos a formular la demanda, a pedir y controvertir pruebas, a solicitar la suspensión del acto, a presentar alegatos de conclusión y a solicitar la reparación del daño»(14).
Así las cosas, ante este panorama legal comoquiera que existe una conexión entre la inhabilidad (como consecuencia de la responsabilidad fiscal)(15) y la responsabilidad disciplinaria(16), le corresponde a la autoridad competente, en virtud de la facultad intuito personaje e indelegable que ostenta, evaluar si están dados los supuestos de configuración de la aludida falta o si la conducta se enmarca en otro tipo disciplinario.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. «Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando […]» (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 28/02/08, rad. 1879.
2. «Por tratarse de inhabilidades sobrevi[n]ientes, en caso de presentarse una situación de esta naturaleza, la norma prevé un mecanismo de solución diferente a la declaratoria de nulidad, al señalar en su inciso segundo que […]». (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 28/02/08, rad. 1879).
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, c. p.: Dario Quiñones Pinilla, sentencia del 05/08/05, rad. 73001-23-31-000-2004-01987-01(acu).
4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia del 26/03/07, rad. 1810.
5. Constitución Política, «artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios […]».
6. Dos de las formas de vinculación laboral a la administración pública son el vínculo estatutario, legal o reglamentario: se predica del empleado público, mediante un acto administrativo de nombramiento y la subsiguiente posesión. También prestar juramento; y el vínculo contractual: se predica del trabajador oficial, mediante la suscripción del contrato de trabajo. Ver, por ejemplo, la sentencia T-426/15.
7. Sobre el particular, pueden revisarse las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: sentencia del 05/08/05, rad. 73001-23-31-000-2004-01987-01(acu), c. p.: Dario Quiñones Pinilla; y sentencia del 23/10/13, rad. 11001-03-28-000-2012-00032-00, c. p.: Alberto Yepes Barreiro. También el concepto 2099 de 2012, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha corporación.
8. El cgd prevé en el «artículo 56. faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses. // 1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».
9. En la sentencia C-101/18, la Corte Constitucional indicó que «[l]a declaratoria de responsabilidad fiscal configura una restricción al ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos, pues el Legislador la consagró como causal de inhabilidad».
10. «artículo 23. Adiciónese el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: // Artículo 136A Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales. // Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo».
11. «artículo 45. Adiciónese el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: // Artículo 185A Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: // 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web d la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. // 2. Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá. decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. // 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente. registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. // 4. La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva. Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137 así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral» (Se resalta).
12. «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
13. Expediente 11001-03-15-000-2021-01175-01, AIJ01-2021, del 29/06/21; c. p. William Hernández Gómez.
14. Cfr. comunicado 07, de marzo 9 y 10 de 2022, de la Corte Constitucional.
15. «artículo 42. otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: // […] // 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. // parágrafo 1.° Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. // Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. // parágrafo 2.° Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. // Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma [sic] constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado». (Negrilla fuera del texto).
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023