CONCEPTO 39 DE 2021

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TEMA: Falta

SUBTEMA: Calificación provisional de la conducta

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de que una conducta sea calificada, tanto en los cargos como en el fallo, como falta grave a título de culpa gravísima; y si ello no es factible, es causal de nulidad por irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, y, por ende, violatorio del principio de legalidad, me permito manifestarle lo siguiente:

…Pues bien, para dar respuesta a este interrogante, cabe acudir a uno de los métodos tradicionales de interpretación de la ley, el histórico; por lo tanto, nos remitiremos a los antecedentes del artículo 44 del cdu, con el fin de averiguar cuál fue la intención del legislador, no sin antes transcribir la parte pertinente de la exposición de motivos, consignada en la Gaceta 291, 27/07/00:

5. Un nuevo catálogo de faltas gravísimas, así como de deberes y prohibiciones cuya transgresión constituye falta grave o leve // […] // Según el criterio acogido en el proyecto, la naturaleza de las faltas gravísimas siempre es dolosa. Cuando son cometidas a título de culpa, excepcionalmente dan lugar a destitución […]. De esta manera se garantiza que la destitución e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas, dada su severidad, sólo proceda frente a conductas particularmente graves y cuando el funcionario ha obrado con la intención y conciencia de estar afectando la buena marcha de la administración pública. […]

6. Un régimen de sanciones más severo // […] // El proyecto conserva la clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles para cada categoría. […] La imposibilidad legal de imponer sanciones severas acordes con la gravedad de las conductas y de inhabilitar a los funcionarios de manera más drástica se resuelve, por una parte, aumentando las faltas que dan lugar a destitución, y, por otra, aumentando el término de las suspensiones e inhabilidades.

En este contexto, se estableció que las faltas gravísimas se sancionan con destitución e inhabilidad general, […] Las faltas graves dolosas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, acompañada siempre de inhabilidad especial, […] Las faltas graves cometidas a título de culpa se sancionan con suspensión […] Las faltas leves cometidas con dolo se sancionan con multa […] y las leves culposas con amonestación escrita.

El sistema propuesto, a diferencia del actual, en la determinación de la sanción tiene en cuenta el grado de culpabilidad del autor al cometer la falta, que constituye otra aplicación de la proporcionalidad que debe existir entre conducta y sanción.

A su vez, de la Gaceta del Congreso 263, del 04/06/2001, se extrae la justificación que se dio para modificar el artículo 44, sobre las clases de sanciones:

Justificación: El principio de proporcionalidad de origen constitucional opera también en derecho disciplinario. La gravedad de la falta puede ser estimada a través de un catálogo abierto o mediante la consagración expresa de los comportamientos punibles que se estimen como tal. // El sistema adoptado por la ley disciplinaria es mixto, puesto que las faltas leves y graves se determinan a partir de criterios orientadores que le corresponde valorar al operador jurídico. Empero, las faltas gravísimas vienen impuestas taxativamente por el legislador, no teniendo oportunidad alguna el operador jurídico de valorar. // Tal sistema es correcto en la medida en que le imprime al acto de imponer una sanción una alta dosis de seguridad jurídica, empero, también resulta claro que puede devenir injusto materialmente en algunos eventos.

En efecto, las faltas gravísimas lo son per se desde el punto de vista objetivo, más el sistema adoptado soslaya la averiguación de la imputación subjetiva en tal valoración. // Se pretende con ello introducir la posibilidad de que la sanción de destitución proceda no sólo cuando nos encontremos frente a los mayores reproches objetivos, sino también subjetivos. Por tanto, entonces, tratándose de faltas gravísimas, cuyo en listamiento lo encontramos en el artículo 48, y por ende dando cuenta del máximo reproche objetivo, se tiene que no basta ello para proceder a la destitución. Se requiere que la falta gravísima haya sido cometida con dolo o culpa gravísima, máximos reproches en el ámbito de la imputación subjetiva […].

Proceder similar se utiliza para efecto de la modificación introducida al numeral 2, pues la segunda escala de reproche está dada por las faltas graves dolosas y gravísimas culposas. Gravísima desde el punto de vista objetivo, enlistadas taxativamente, pero con menor reproche subjetivo que las del numeral 1, habida cuenta que aquí el reproche es por culpa grave.

Sumado a ello, en la Gaceta del Congreso 626, del 06/12/2001, así constan dos justificaciones respecto de los subtipos de culpa que se incorporaron tanto en la falta gravísima del art. 48-3 como en las sanciones del artículo 63 del cdu, que coadyuvan la modificación introducida a las clases de sanciones: «En cuanto al numeral 3º se cualifica la culpa, puesto que sólo son gravísimas las faltas con el máximo grado de reproche de culpa»⁽¹⁾; «[t]al como viene la regulación resulta excesivamente gravosa, pues cualquier culpa generaría en las faltas gravísima una destitución. Se parifica con el régimen de los servidores públicos, pues se exige falta gravísima, pero con dolo o culpa gravísima»⁽²⁾.

Entonces, aun cuando desde la exposición de motivos se dejó expresamente señalado que en la determinación de la sanción se tendría en cuenta el grado de culpabilidad, la redacción inicial del artículo «clases de sanciones» no cumplía con este condicionamiento, pues si bien contemplaba el componente objetivo (faltas gravísimas, faltas graves y faltas leves) para todas las sanciones, no ocurría lo mismo con el componente subjetivo (dolosas y culposas), ya que no se previó para la destitución e inhabilidad general⁽³⁾.

Además, como se requería cualificar la culpa en el entendido de que solo las faltas gravísimas cometidas con el máximo grado de reproche de culpa son las que ameritan destitución, durante los debates no solo se incorporó el elemento subjetivo para la sanción de destitución e inhabilidad general (dolosas o con culpa gravísima), sino que se establecieron los subtipos de culpa (gravísima y grave) y cuando se incurre en cada uno de dichos subtipos de culpa (parágrafo).

Y a pesar de que en la justificación dada para modificar el artículo quedó claro que en la segunda escala de reproche el componente subjetivo era la culpa grave, no se plasmó así en su redacción final⁽⁴⁾. Ello no significa que las faltas gravísimas con culpa grave hayan sido excluidas del catálogo de sanciones a imponer o que no conlleven la sanción de suspensión e inhabilidad especial, como ha sido pregonado por un sector de la doctrina,⁽⁵⁾ pues, como se observa a continuación, se encuentran ubicadas en el tercer renglón y están contempladas en el artículo 44-2 del cdu, veamos:

El anterior recuadro también permite precisar que como la cualificación de la culpa solo se encaminó a esclarecer cuando ella conlleva destitución e inhabilidad general y cuando suspensión e inhabilidad especial, la redacción del resto del artículo no sufrió modificación alguna⁽⁶⁾. Por ende, frente a las sanciones de suspensión y amonestación escrita resultan inanes los subtipos de culpa.

Ahora, efectuado dicho recuento con sus correspondientes apreciaciones, y comoquiera que este tema ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se reproduce, in extenso, el concepto C-74 – 2011:

Cuando el artículo 163 del Código Disciplinario Único exige en su numeral 7.° que al formular el cargo o imputación se haga referencia a la forma de culpabilidad, la primera norma que surge como punto de referencia para precisar el alcance de dicha exigencia, es el artículo 13 de la misma codificación, pues bajo el epígrafe de “culpabilidad”, enseña que las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa. // Así las cosas, en principio, basta hacer referencia a alguno de los dos títulos de imputación para que el cargo satisfaga la exigencia de poner de presente la forma de culpabilidad que sirve para soportar la acusación.

Sin embargo, si vamos a revisar las consecuencias punitivas de los distintos tipos de falta (artículo 44 de la Ley 734 de 2002), encontramos que se hace indispensable distinguir las modalidades de culpa, especialmente cuando la falta por la que se procede es gravísima, pues la sanción que corresponde a las conductas realizadas con culpa gravísima es aparentemente igual a las dolosas, es decir de destitución e inhabilidad general, mientras que cuando la falta gravísima se realiza con culpa grave⁽⁷⁾, la sanción a imponer es de suspensión [e inhabilidad especial]. // En igual sentido, el numeral 9. del artículo 43 del Código Disciplinario enseña que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave debe ser considerada falta grave.

Corolario de las precisiones que se han hecho en los dos párrafos precedentes, es que cuando se atribuye la realización de una falta gravísima, es menester precisar no solo el título de imputación (dolo o culpa), sino también el subtítulo de la misma [sic], si se trata de falta culposa (culpa gravísima o culpa grave). En los demás casos, dicha distinción no tiene mayor incidencia, pues apenas servirá como un criterio objetivo para graduar la punibilidad y hacer efectivo el principio de proporcionalidad, sin que la precisión en la imputación sea exigible.

En conclusión, […] Cuando se atribuye la comisión de una falta grave o leve, no es menester precisar qué tipo de culpa soporta la acusación. Basta con distinguir si la conducta es dolosa o culposa y justificar objetivamente la dosificación de la sanción que se llegare a imponer. […] si se trata de una conducta rotulada como falta gravísima, el no haber precisado qué tipo de culpa soporta la imputación es una omisión que tiene hondas repercusiones en la sanción que eventualmente se pudiere imponer. Por ende, para advertir claramente las consecuencias punitivas del cargo que se atribuye, es necesario corregir la omisión pues evidentemente constituye un yerro en la calificación jurídica de la conducta. Para ello, antes que exponerse a la anulación de los cargos, sería aconsejable variar el auto de imputaciones y volver a correr traslado de éste.

Por el contrario, si la omisión en comento se presentó dentro del trámite de un proceso en que se atribuyó una conducta calificada como falta grave o leve, la falta de especificidad respecto del tipo de culpa no tiene mayores incidencias, pues el legislador ha previsto unas consecuencias genéricas para las faltas graves y leves culposas. Entonces, no sería menester aducir el error en la calificación jurídica para variar el auto de cargos o la imputación.

Es más, la jurisprudencia y la doctrina se ha pronunciado sobre el particular, en los siguientes términos:

* Cabe precisar que una cosa es la clasificación de las faltas (las cuales pueden ser gravísimas, graves o leves), y otra distinta son las diversas manifestaciones de la culpa punible. En efecto, el funcionario público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Así, por ejemplo, y refiriéndonos solo a la culpa, una falta gravísima puede ser cometida con culpa también gravísima o con culpa grave, una falta grave puede ser cometida con culpa gravísima o grave y, una falta leve puede ser cometida –también- con culpa gravísima o grave». […].

De acuerdo con esos enunciados normativos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima dan lugar a la sanción principal de destitución (artículo 44 numeral 1 ibidem) y de manera concurrente al correctivo ¯también principal¯ de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas (numeral 1, literal d, del artículo 45).

Si la falta es gravísima pero cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. // En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros (artículo 44, numerales 2 y siguientes): // Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. // Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente y, para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.⁽⁸⁾

* El siguiente cuadro ilustra con mayor claridad las clases de sanciones que trae la Ley 734 de 2002⁽⁹⁾

* Clasificación y límite de las sanciones. // En atención a que la imposición de la sanción trae consigo una disminución en los derechos del disciplinado, la graduación de esta debe hacerse a luz del principio de proporcionalidad, tal y como lo prevén los artículos 44 a 47 de la Ley 734 de 2002.

De conformidad con dichos artículos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima dan lugar a la sanción principal de destitución y por consiguiente a la inhabilidad general para ejercer empleos y funciones públicas. Pero si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros: // - Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. // - Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente y, // - Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.⁽¹⁰⁾

* En efecto, una falta gravísima puede ser punible por culpa gravísima (num. 1 art. 44) o por culpa grave (num. 2 art. 44, en armonía con su parágrafo). Una falta grave puede ser punible por culpa gravísima (num. 3 art- 44) o por culpa grave (num. 3 art. 44). Una falta leve puede ser punible por culpa grave (num. 5 art. 44) o por culpa gravísima (parág. Art. 44, en armonía con el art. 43).⁽¹¹⁾

* [L]a clasificación de las faltas disciplinarias adquiere relevancia por sus consecuencias: Destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. Suspensión del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas y gravísimas con culpa grave. Suspensión del cargo para las faltas graves culposas. Multa para las faltas leves dolosas y amonestación escrita para las faltas leves culposas. Esto indica que está prevista una taxonomía cerrada de correspondencia entre el tipo y modalidad de comisión de la falta y el tipo de sanción disciplinaria aplicable, en el modo: A, en consecuencia B.⁽¹²⁾

En suma, respecto al título de imputación por culpa, importa precisar el subtítulo de imputación frente a la falta gravísima, en la medida en que ella incide en la clase de sanción a imponer: 1) Si la falta gravísima se cometió con culpa gravísima, la sanción es la de destitución e inhabilidad general (art. 44-1 cdu); 2) Si la falta gravísima fue con culpa grave, la sanción es la de suspensión e inhabilidad especial (art. 44-2 ibidem); y 3) Si la realización típica de una falta objetivamente gravísima se cometió con culpa grave, esta falta será considerada falta grave (artículo 43-9 ib.). De ahí en adelante, el subtipo de culpa no tiene injerencia en la sanción.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Página 10.

2. Página 11.

3. «Artículo 43. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: // 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas. // 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas. // 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. // 4. Multa, para las faltas leves dolosas. // 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas» (Gaceta del Congreso 291, del 27/07/2000, p. 5).

4. «Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: // 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. // 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. // 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. // 4. Multa, para las faltas leves dolosas. // 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. // Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

5. «Es claro que frente a esta regulación la Ley 734 de 2002 no es coherente, pues en el acápite anterior hizo equivalente, desde el punto de vista punitivo, la culpa gravísima al dolo; en este segundo apartado no hace lo mismo, pues la culpa en este caso sólo será grave, toda vez que la gravísima quedó en el numeral anterior (artículo 44-1) y la leve es impune, por lo tanto la expresión gravísimas culposas no tiene aplicación en tanto cuando la falta es gravísima y se comete con culpa grave la sanción a imponer es la del numeral tercero del artículo 44 esto es suspensión por tal motivo la suspensión del cargo más la inhabilidad especial sólo aplica en tratándose de faltas graves dolosas […]». (Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed.; p. 148).

6. Cfr. pie de página 3 y 4, lo cual permite colegir que tal cual como quedó redactado en el proyecto fue aprobado por el legislador.

7. La enunciación escueta que el legislador hace en el numeral 2.° del artículo 44 del cdu a las faltas «gravísimas culposas», debe entenderse referida a las gravísimas realizadas con culpa grave, pues a las gravísimas con culpa gravísima se refirió expresamente en el numeral 1.° del mismo artículo.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 07/02/2013, rad. 1100103-25-000-2010-00102-00(0833-10), c. p. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 09/11/2017, rad. 05001-23-33-000-2012-00918-01(3237-14), c. p. William Hernández Gómez.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 28/09/2017, rad. 11001-03-25-000-2012-00150-00(0665-12) SE: 94, c. p. c. p. William Hernández Gómez.

11. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 5.ª ed.; p. 529. Como se advierte, este autor ubica la falta gravísima con culpa grave en el numeral segundo del artículo 44 del cdu, y aun cuando desdobla la culpa, se evidencia que el resultado es indistinto frente al tipo de sanción a imponer.

12. Hernández, Pedro Alfonso. La ilicitud sustancial en el Código General Disciplinario - Ética de consecuencias en el Derecho Disciplinario - Estudios jurídicos sobre el Código General Disciplinario aspectos problemáticos. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2016; p. 141.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023