CONCEPTO 43 DE 2021

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TEMA: Procedimiento

SUBTEMA: Aplicación del artículo 147 del CGP al recusante temerario / Remisión normativa /Prohibición de la analogía en materia sancionatoria /Notificaciones /Utilización de medios tecnológicos para notificar / Prueba trasladada /Indicios

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto a la aplicación de las sanciones del artículo 147 del cgp al recusante temerario; la posibilidad de que el secretario y/o funcionario comisionado para la práctica de pruebas, se declaren impedidos o sean recusados; la opción de notificar por medios electrónicos los autos de cargos, citación a audiencia y la resolución que ejecute una sanción; la forma de notificar por estado con ocasión de la emergencia sanitaria; la facultad de trasladar del proceso penal al disciplinario elementos materiales de prueba o evidencias físicas, sin que hubieren sido descubiertos; la factibilidad de que el comisionado practique las visitas especiales; y la viabilidad de sancionar con base en indicios, me permito manifestarle lo siguiente:

…Frente al primer tema por el cual se indaga, se parte por señalar que la remisión normativa es una técnica que emplea el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia, para indicar en la ley proferida que existe un lugar distinto ¯en el mismo cuerpo normativo o en otros¯ al que puede acudirse, bien por economía legislativa, bien para llenar los vacíos o lagunas⁽¹⁾. ⁽²⁾

Sin embargo, para que, en materia sancionatoria, el proceso de reenvío dirigido a llenar los vacíos sea constitucional y legal, debe respetar el debido proceso, en especial, y para los fines de esta consulta ¯que involucra la parte sustancial¯, acatar el principio de legalidad - tipicidad, que comprende tres elementos: 1) La conducta y la sanción deben determinarse de tal forma que no haya lugar a ambigüedades (lex certa); 2) Tienen que encontrarse previamente descritas (lex praevia) y 3) Sus aspectos esenciales tienen que estar contenidos en la ley (lex scripta).⁽³⁾

Es por ello, que la analogía⁽⁴⁾ como fuente de derecho se ve restringida en aplicación directa de este principio, toda vez que las faltas y sanciones deben hallarse expresamente reguladas en el mismo ordenamiento legal; por ende, la analogía in malam partem⁽⁵⁾ está proscrita.⁽⁶⁾ Al respecto, tanto la Corte Constitucional⁽⁷⁾ como el Consejo de Estado⁽⁸⁾ han sostenido que los principios rectores de la actividad sancionatoria del Estado tienen aplicación en el ámbito disciplinario; y aun cuando pueden ser matizados en relación con el derecho penal, no habilitan a la autoridad disciplinaria para crear infracciones y sanciones, a través del vehículo de la analogía.

Por ende, se conculcaría el aludido principio de prohibición de la analogía en materia sancionatoria, si se impusiera una sanción no prevista en el cdu, sino en una norma con un contenido muy próximo, pues se estarían creando tipos infraccionales o correctivos equivalentes⁽⁹⁾. En este escenario se estaría si, por vía analógica o extensiva, se aplicara el artículo 147 del cgp para sancionar con multa a quien, dentro de una actuación disciplinaria, abuse del derecho de recusar; máxime cuando el legislador disciplinario sí contempló medidas correctivas en el campo de la temeridad, pero frente a la queja temeraria⁽¹⁰⁾.

Ahora, en cuanto a la posibilidad de que el secretario o el funcionario comisionado para la práctica de pruebas, puedan declararse impedidos o ser recusados dentro de una actuación disciplinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 84 del cdu, resulta oportuno invocar algunos apartes del concepto C-193 – 2017, veamos:

[P]artamos por recordar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Así aparece consignado en el siguiente aparte de la sentencia T-176 de 2008, transcrito en la sentencia C-881 de 2011:

Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida.

Entonces, tenemos que, en materia disciplinaria, el citado artículo 84 consagra diez causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria. De cara a esta potestad, en el concepto C-24 – 2019 se hizo la diferenciación entre los actos de disposición y los actos intermedios, así:

[E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria⁽¹¹⁾ el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del cdu – Sentencia C-037 de 2003). […].

Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba⁽¹²⁾.

Así las cosas, la figura de los impedimentos y recusaciones solo cobija a aquellos servidores públicos que ostentan la potestad disciplinaria; es decir, a quienes les compete proferir las decisiones propias del proceso, como son los autos (de apertura, archivo, nulidad, cierre, pliego de cargos, citación a audiencia, etc.) y los fallos.

Sobre la autorización expresa para notificar por medios electrónicos las decisiones disciplinarias, tales como los autos de formulación de cargos, citación a audiencia y la resolución que ejecute una eventual sanción impuesta, en el concepto C-73 – 2018, se indicó lo siguiente:

Pues bien, resulta oportuno partir por recordar que con ocasión del estudio de constitucionalidad de las disposiciones legales que regulan diversos aspectos de las notificaciones, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas y criterios generales, que aparecen sintetizados en la sentencia C-35/14 así:

22.1. La notificación de los actos administrativos es una concreción del principio de publicidad.

22.2. El principio de publicidad, a su vez, constituye una faceta del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y uno de los mandatos que orientan la función pública, en concordancia con el artículo 209 Superior.

22.3. El legislador cuenta con la potestad genérica de configurar el derecho. Esta, se proyecta en el diseño de los procedimientos administrativos y judiciales y, en ese ámbito, en la definición de las vías de comunicación de las decisiones administrativas.

22.4. En adición a la cláusula general de competencia del Congreso, el principio democrático y la necesidad de que los derechos fundamentales (como el debido proceso) sean desarrollados por el Legislador, confieren especial relevancia y amplitud a esa competencia.

Sin embargo, (22.5) no se trata de una facultad absoluta, pues debe respetar los derechos constitucionales, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Puntualmente, frente a la amplia potestad para definir los medios de notificación de las distintas decisiones administrativas, la regla general, a la que ha acudido el legislador, ha sido la de prescribir la notificación personal de las decisiones más relevantes que se profieran dentro del proceso, «pues resulta evidente que ese tipo de notificación goza de plena eficacia y es por lo tanto apropiad[a] para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción»⁽¹³⁾. Es decir, el sistema de notificación que escoja el legislador debe consultar la naturaleza del procedimiento, la eficacia de la vía escogida y la existencia de medios principales y secundarios de notificación.

A la luz de la eficacia –pero también de la transparencia, la publicidad, la economía y la celeridad–⁽¹⁴⁾, las altas cortes⁽¹⁵⁾ han considerado que la potestad de configuración legislativa le permite al Congreso acudir al diseño del sistema de notificación de las decisiones de manera compatible con los medios tecnológicos que estime más convenientes para cumplir los fines procesales; por ende, la notificación electrónica resulta ser un medio adecuado, idóneo y eficaz siempre que consulte la teleología que anima a las notificaciones como actos de comunicación procesal, cual es permitirles a los interesados el conocimiento oportuno de las decisiones con miras al ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción⁽¹⁶⁾.

Al respecto, cabe traer a colación que el motivo por el que se incorporó en el cdu la notificación a través de los medios electrónicos de las decisiones que deban notificarse personalmente, fue plasmada de manera sucinta, en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 19 de 2000, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, veamos: «[r]esulta verdaderamente innovador y acorde con los avances tecnológicos que el nuevo milenio ofrece el reconocimiento que el proyecto de la Procuraduría hace de la importancia de recursos como el fax y el internet, tanto para los actos de impulso procesal como para las notificaciones»⁽¹⁷⁾.

Entonces, según lo dispuesto en los artículos 100 al 102 del cdu, para que la notificación personal, en su modalidad de notificación por medio de comunicación electrónicos, cumpla con su finalidad, es necesario que reúna los siguientes requisitos de validez: 1. Que el investigado o su defensor previamente y por escrito hayan aceptado este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia; 2. Que durante el desarrollo del proceso no haya solicitado otra forma de notificación, y 3. Que quede constancia del envío y recepción del correspondiente mensaje electrónico.

Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló que «la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación […]. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate»⁽¹⁸⁾. De manera que se considera viable hacer extensiva la notificación por medios de comunicación electrónicos a otras decisiones diferentes a las que deban notificarse personalmente, siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos de validez antes mencionados⁽¹⁹⁾.

Y en el concepto C-92 – 2020, respecto a la notificación y comunicación de los actos administrativos, con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el covid-19, se dijo que:

[E]l Decreto Legislativo 491, del 28/03/2020, por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, prevé sobre el particular:

Artículo 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización.

En relación con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto, los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones. Las autoridades, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del presente Decreto, deberán habilitar un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones a que se refiere el presente artículo.

El mensaje que se envíe al administrado deberá indicar el acto administrativo que se notifica o comunica, contener copia electrónica del acto administrativo, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración.

En el evento en que la notificación o comunicación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 […].

En suma, en consideración a la coyuntura por la que atraviesa el país, y mientras dure la emergencia sanitaria, el Decreto Legislativo 491, del 28/03/2020, faculta, entre otras autoridades, a la pgn para efectuar las notificaciones o comunicación de las decisiones disciplinarias a la dirección electrónica que sea aportada en la queja (cuando el proceso se inicie con posterioridad a la expedición del citado decreto) o a la que el administrado le indique a la autoridad disciplinaria competente para estos efectos (cuando el proceso ya se ha iniciado). Sin perjuicio de ello, es factible acudir a todos los datos que se obtengan de los intervinientes en la actuación disciplinaria, con el fin de realizar dicha diligencia, en los términos legales indicados […].

En cuanto a la forma de realizar las notificaciones por estado, con motivo de la actual situación de emergencia sanitaria, se parte por recordar que el artículo 105 del cdu establece que la notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código General del Proceso. En este sentido, consagra el artículo 295 ibidem:

artículo 295. notificaciones por estado. Las notificaciones de autos y sentencias que no deban hacerse de otra manera se cumplirán por medio de anotación en estados que elaborará el Secretario. La inserción en el estado se hará al día siguiente a la fecha de la providencia, y en él deberá constar:

1. La determinación de cada proceso por su clase. // 2. La indicación de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte bastará la designación de la primera de ellas añadiendo la expresión “y otros”. // 3. La fecha de la providencia. // 4. La fecha del estado y la firma del Secretario.

El estado se fijará en un lugar visible de la Secretaría, al comenzar la primera hora hábil del respectivo día, y se desfijará al finalizar la última hora hábil del mismo. // De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará constancia con su firma al pie de la providencia notificada. // De los estados se dejará un duplicado autorizado por el Secretario. Ambos ejemplares se coleccionarán por separado en orden riguroso de fechas para su conservación en el archivo, y uno de ellos podrá ser examinado por las partes o sus apoderados bajo la vigilancia de aquel.

parágrafo. Cuando se cuente con los recursos técnicos los estados se publicarán por mensaje de datos, caso en el cual no deberán imprimirse ni firmarse por el Secretario. // Cuando se habiliten sistemas de información de la gestión judicial, la notificación por estado solo podrá hacerse con posterioridad a la incorporación de la información en dicho sistema.

Ahora, debido a la crisis mundial a causa de la pandemia originada por el coronavirus covid-19, se declaró tanto emergencia sanitaria en todo el territorio nacional (Resolución 385, del 12/03/20) como el estado de emergencia económica, social y ecológica (Decreto 417, del 17/03/20), y en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por dicho estado de emergencia, el Gobierno Nacional⁽²⁰⁾, en aras de enfrentar la calamidad pública generada por el riesgo epidemiológico asociado al covid-19, profirió el Decreto Legislativo 806, del 4 de junio de 2020⁽²¹⁾, que prevé lo siguiente:

artículo 9. notificación por estado y traslados. Las notificaciones por estado se fijarán virtualmente, con inserción de la providencia, y no será necesario imprimirlos, ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia con firma al pie de la providencia respectiva. // No obstante, no se insertarán en el estado electrónico las providencias que decretan medidas cautelares o hagan mención a menores, o cuando la autoridad judicial así lo disponga por estar sujetas a reserva legal. // De la misma forma podrán surtirse los traslados que deban hacerse por fuera de audiencia. // Los ejemplares de los estados y traslados virtuales se conservarán en línea para consulta permanente por cualquier interesado. […].

Al efectuar, en la sentencia C-420/20⁽²²⁾, el análisis de constitucionalidad del artículo transcrito, la Corte Constitucional sintetizó en los cuadros que se incorporan a continuación tanto las modificaciones temporales respecto a la notificación por estado como las finalidades perseguidas con ellas:

Medidas temporales del segundo eje temático del Decreto Legislativo 806 de 2020

Y si bien las disposiciones contempladas por el legislador extraordinario se circunscriben a los procesos judiciales, no puede pasarse por alto que en virtud de la remisión expresa que el legislador disciplinario consagró en el ya citado artículo 105, y debido a las modificaciones transitorias al régimen ordinario de las notificaciones por estado (art. 295 del cgp), y a las finalidades y la causa o efecto de la emergencia que la medida pretende enervar o mitigar, el artículo 9. del Decreto Legislativo 806/20 resulta aplicable en materia disciplinaria. Por ende, temporalmente⁽²³⁾, estas notificaciones serán fijadas de manera virtual.

Por otra parte, respecto a la posibilidad de que el funcionario comisionado practique las visitas especiales, cabe traer a colación lo expuesto en el concepto C-241 – 2019, al abordar el principio de inmediación de la prueba:

[D]ebe partirse por señalar que aun cuando, en virtud del principio de inmediación probatoria⁽²⁴⁾, la autoridad disciplinaria competente para fallar ha de practicar en forma directa todas y cada una de las pruebas que hayan sido decretadas dentro del proceso, de manera excepcional⁽²⁵⁾, podrá delegar su ejecución. Así lo consagra el artículo 133 del cdu, que prevé en sus apartes pertinentes lo siguiente:

artículo 133. práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. […] El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia.

De la norma antes transcrita, y según el lugar donde hayan de producirse las pruebas, emergen dos reglas que informan la procedencia de la comisión: // 1) Si han de surtirse en el lugar de la sede del director de proceso, puede comisionarse a los funcionarios de la misma dependencia para llevar a cabo su práctica. Sobre el particular, la Corte Constitucional⁽²⁶⁾ ha considerado legítimo que el legislador faculte al conductor del proceso para delegar en sus subalternos la realización de actos o diligencias procesales, con la condición de que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter disciplinario, las cuales están reservadas al director del proceso. […] 2) Si han de surtirse en sede diferente a la del competente⁽²⁷⁾, se puede comisionar para tal efecto a funcionarios de igual o inferior jerarquía dentro de la entidad o a los personeros distritales o municipales.⁽²⁸⁾

Sobre la factibilidad de trasladar del proceso penal al disciplinario elementos materiales de prueba o evidencias físicas, sin que hubieren sido descubiertos por medio de presentación de escrito de acusación, debe partirse por transcribir el siguiente artículo del cdu:

artículo 135. prueba trasladada. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.

También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario.

Cuando la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma [sic].

A continuación, se citan algunos apartes del concepto C-123 – 2011, mediante el cual esta Auxiliar Disciplinaria se pronunció sobre el tema:

[E]l legislador ha dispuesto un tratamiento diferenciado, según se trate de elementos probatorios o evidencias ya descubiertas, aunque no controvertidas o que no hayan sido descubiertas. En el primer caso, los puede traer al proceso cualquier operador disciplinario, con la condición de que se sometan a contradicción; en el segundo caso, solamente la Procuraduría o el Consejo Superior de la Judicatura los podrán trasladar a sus respectivos procesos, siempre que previamente obtengan autorización directamente del Fiscal General de la Nación (debe entenderse que, en tal evento, subsiste el deber de garantizar el derecho de contradicción). // En este orden de ideas, se concluye que los elementos materiales de prueba tienen eficacia probatoria en materia disciplinaria, con las condiciones señaladas en la ley. […] que los elementos materiales probatorios son válidos en los procesos disciplinarios y adquieren el carácter de prueba en éste, cuando el investigador permite que el investigado los controvierta⁽²⁹⁾.

Por último, en relación con la viabilidad de imputar responsabilidad disciplinaria con fundamento en la valoración de indicios que señalen participación, y tengan sustento en medios probatorios que sean hechos indicadores, basta con traer a colación lo que, sobre el particular, ha dicho el Consejo de Estado⁽³⁰⁾:

En cuanto a la exigencia de determinar la responsabilidad del disciplinado conforme con los medios probatorios legalmente fijados, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 señaló de cuáles el Estado, en el ejercicio del ius puniendi, puede valerse para el efecto, a saber:

Artículo 130. Medios de prueba. Modificado por el art. 50, Ley 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales […]» (Subraya de la Sala).

La interpretación que jurisprudencialmente se ha dado a los indicios en materia disciplinaria ha sido clara en señalar que estos no constituyen un medio probatorio y se les ha considerado simples herramientas a tener en cuenta al momento de apreciar las pruebas, tal y como lo advierte la norma citada y conforme lo expuesto en el artículo 131 ibidem referente a que la falta y responsabilidad del investigado podrán demostrarse «[…] con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos […]», lo que excluye al indicio porque el legislador al regular el proceso disciplinario no lo incluyó dentro de estos. Sobre el particular, en reciente providencia, esta sección se pronunció en el siguiente sentido:

Esta exclusión del indicio como medio de prueba realizada por el legislador en el caso régimen probatorio del derecho disciplinario concuerda con lo dispuesto sobre la materia en otros ámbitos del derecho sancionador del Estado ¯ius puniendi¯ como lo es el derecho penal, pues desde el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, dejó de incluirse a los indicios como un medio de prueba autónomo, ya que su artículo 248 estipulaba que «Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.», esta exclusión también está vigente en el actual Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en la medida en que no aparece en la lista de las pruebas ¯elevadas a la categoría de medios de conocimiento¯ que trae el artículo 382 ídem. […] Este contraste entre las disciplinas jurídicas que pertenecen al derecho sancionador del Estado ¯penal y disciplinaria entre otras¯ y las que no ¯civil¯ en cuanto a la catalogación del indicio como medio de prueba, y en consecuencia como presupuesto autónomo para dictar una decisión de fondo y final, encuentra una explicación en la naturaleza de los derechos involucrados y en el grado de afectación de estos, en cada uno los ámbitos antes mencionados […].

Así las cosas, la autoridad disciplinaria no puede proferir una decisión disciplinaria sancionatoria con fundamento exclusivamente en indicios, por lo que es necesario que los elementos propios de la falta disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) se demuestren con los demás medios probatorios que fijó el legislador en materia punitiva disciplinaria, consagrados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINAS>

1. Aun cuando en la sentencia C-83/95, la Corte Constitucional, parafraseando a Cossio, señaló que «en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. […] que el juez tiene que fallar, se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo, sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta».

2. Entonces, con el fin de lograr que, dentro de un Estado de derecho, no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias, el ordenamiento colombiano ha dispuesto la analogía como uno de los mecanismos para conseguirlo y así facilitarle al juez que cumpla con su obligación de fallar. En la sentencia C-83/95, ya citada, así se definió este principio de integración del derecho: «a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. // Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. // Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley».

3. Cfr. sentencias C-1080/02, C-406/04, C-853/05, C-343/06 y C-507/06, entre otras.

4. La Corte Constitucional ha señalado que la analogía representa, pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero que son similares o semejantes a estos. (sentencia T-212/01). Se extienden sus consecuencias a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos.

5. La doctrina ha clasificado la analogía atendiendo el criterio del contenido mismo de la interpretación analógica, en analogía in bonam partem e in malam partem (Materias prohibitivas). En la sentencia T-145/93, la Corte Constitucional indicó que «[e]n materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva ¯nulla poena sine culpa¯, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras».

6. En materia sancionatoria, las leyes no pueden ser aplicadas a supuestos diferentes de aquellos para los que están previstas. (sentencia T-212/01).

7. El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras. (Sentencia T-145/93).

8. [E]l derecho punitivo es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen: // 1. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa […] 2. El del debido juez competente […] 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex-post-facto, […] 4. La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. [6.] La garantía del “non bis in idem” […] 7. Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino, además, elementos comunes que los aproximan. // Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquélla no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás. (Se resalta). (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión; providencia del 20/02/19, rad. 11001-03-15-000-2018-03883-00); c. p.: María Adriana Marín (E).

9. «A la administración le corresponde administrar tanto lo referente al derecho correccional como al derecho disciplinario, como un complemento de su potestad de mando, con el fin de reprimir acciones u omisiones antijurídicas en que puedan incurrir particulares en el desarrollo de sus actividades (correccional), o los funcionarios en el desempeño de sus funciones (disciplinario). (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 16/10/02; rad. 1454; c. p. Susana Montes De Echeverri). Precisamente, en aras de velar por el correcto desarrollo de las investigaciones disciplinarias, el legislador imbricó el derecho punitivo correccional en la esfera del disciplinario, al incorporar en el cdu la multa que se impone al quejoso temerario y la que se le impone al testigo renuente. Sobre el particular, se sugiere ahondar en Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed. 2020; p. 421 y ss.).

10. Esta temeridad es abordada en los parágrafos 1. y 2. del artículo 150 del cdu así: «[c]uando la información o queja sea manifiestamente temeraria […] el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna. […] La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso […]».

11. Ver conceptos C-57 – 2012 y C-99 – 2016.

12. Ver concepto C-91 – 2016.

13. Cfr. sentencia C-35/14.

14. Principios que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 del cdu y 3.° del cpaca, deben observarse en las actuaciones administrativas.

15. Corte Constitucional, sentencia C-1114/03; y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 04/04/2017. Radicación 11001-03-06-000-2016-00210-00(2316).

16. Según la Corte Constitucional, «la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa: (i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública, dado que mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; (ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción; y (iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes» (sentencia T-404/14, que concretó las consideraciones plasmadas en la sentencia C-640/02).

17. Ver Gaceta del Congreso 315/00.

18. Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 04/04/2017. Radicación 11001-03-06-000-2016-00210-00(2316).

19. En la sentencia C-35/14, ya citada, se dejó consignado que «la validez constitucional de normas que definen mecanismos de notificación pasa por una verificación de su eficacia para dar a conocer la decisión al interesado, y continúa con una ponderación entre las cargas y costos que debe asumir la administración pública y aquellas que conciernen directamente a los ciudadanos».

20. Conformado por el presidente de la República y por los 18 ministros.

21. «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

22. Mediante la cual se efectuó el control judicial ¯formal y material¯ del Decreto Legislativo 806/20, expedido al amparo del estado de excepción (en su modalidad de estado de emergencia económica, social y ecológica).

23. «artículo 16. vigencia y derogatoria. El presente decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición».

24. «1. Uno de los principios fundamentales del derecho probatorio, es el de la inmediación, en virtud del cual se persigue que el juzgador, por el contacto directo y personal al practicar las pruebas, pueda aprehenderlas y apreciarlas con mayores elementos de juicio y mejores garantías de acierto, razones estas por las cuales, sólo de manera excepcional ha de acudirse a la práctica de las mismas [sic] mediante comisión a otros despachos judiciales». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 14/02/1996, m. p. Pedro Lafont Pianetta, expediente n.° 5739.

25. Esta salvedad, que se traduce en la necesidad y utilidad de la comisión, se mide en términos de economía procesal.

26. Cfr. sentencia C-798/13.

27. Ante la existencia de la imposibilidad de practicar personalmente la prueba por parte del funcionario de conocimiento.

28. Es claro que estas reglas no aplican para el procurador general de la nación, en la medida en que, sin perjuicio de la sede, él puede comisionar a cualquier funcionario para la práctica de las pruebas.

29. «El Consejo de Estado recuerda, en efecto, su jurisprudencia sobre la necesidad de respetar la garantía fundamental del derecho a la defensa al momento del traslado de pruebas hacia un proceso disciplinario, en el sentido de que para que el traslado de pruebas sea válido, debe garantizarse en el proceso de recepción el derecho de contradicción o defensa del demandado al momento de incorporar las pruebas trasladadas al proceso, cuandoquiera que en el proceso original este derecho no se haya garantizado». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", providencia del 11/07/2013, rad. 11001-03-25-000-2011-00121-00(0413-11); c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

30. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 23/03/2017; rad. 11001-03-25-000-2011-00519-00(2009-11); c. p.: William Hernández Gómez.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023