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CONCEPTO 200 DE 2019
(Septiembre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
XXXXXXXXXXXXXXX
ACCION DISCIPLINARIA-Acoso laboral
ACOSO LABORAL-Obligatoriedad de adoptar medidas correctivas preventivas antes de iniciar la acción disciplinaria
ACOSO LABORAL-Conductas que lo constituyen
ACOSO LABORAL-El procedimiento se adelanta conforme al c.d.u.
ACOSO LABORAL-La competencia para adelantar la acción disciplinaria es exclusiva de la procuraduría general de la nación
En suma, solo deben ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación aquellos casos en los que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista.
ACOSO LABORAL-Medios probatorios suficientes
ACOSO LABORAL–Modalidades
ACOSO LABORAL-Si es cometido por servidor público incurre en falta gravísima
C-200 – 2018
SALIDA 122888 13/09/2019
Ref.: Respuesta consulta recibida el 28/12/2018
Respetado doctor:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a tres temas, con múltiples subtemas, en torno al acoso laboral, el procedimiento verbal y el régimen probatorio, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar los temas consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, respecto al acoso laboral y los casos que el Comité de Convivencia Laboral debe poner en conocimiento de la pgn, se citan a continuación los apartes pertinentes de la consulta C-115 – 2018[1], pues este punto ya había sido abordado por la Auxiliar Disciplinaria:
[S]e colige del contenido del artículo 9.o, numerales 1.o y 2.o del parágrafo 2.o, de la Ley 1010 de 2006, que resulta indispensable que el Comité de Convivencia Laboral agote el procedimiento interno, y si se supera «amigablemente la situación de acoso laboral, no habría lugar a remitir –por sana lógica– los documentos relacionados con dicha conciliación para que se persiga disciplinariamente al sujeto activo de dicha persecución o malos tratos; pero, en cambio, si se vulnera lo acordado sí debe conocer el asunto la Procuraduría General de la Nación o las personerías, según el caso»[2]. En esta misma línea, en la consulta C-106 – 15 consta lo siguiente:
[L]a Ley 1010 de 2006 fue clara en su intención de crear mecanismos de carácter preventivo y correctivo, antes del sancionatorio. Esta apreciación es fácilmente determinable en los artículos 1.o y 9.o de la norma citada […]. Del articulado antes señalado se puede deducir que las denuncias de acoso laboral están sujetas a un procedimiento especial que es previo al inicio de la acción disciplinaria, […] tal como en su momento lo describió la circular No 020 del 2007, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la que señaló […] «5. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste culmine con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y supere la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias se archivarán en la entidad y se abstendrán de remitirlas a este organismo de control».
Lo que explica la circular es que la acción disciplinaria solamente es procedente para los casos en los cuales no haya acuerdo conciliatorio sobre la conducta que se estima como de acoso laboral, pues en caso [de] que el mecanismo preventivo surta su fin con el acuerdo respectivo, la entidad a la cual pertenecen los servidores públicos debe proceder al archivo de las diligencias.
En suma, solo deben ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación aquellos casos en los que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista.
Sobre la viabilidad de que dentro de una actuación disciplinaria por acoso laboral se imponga como sanción la suspensión e inhabilidad especial o únicamente la destitución e inhabilidad general, basta indicar que el artículo 13 de la Ley 1010/06, al consagrar el procedimiento sancionatorio, establece que «[c]uando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único».
Ello significa que le corresponde a la autoridad disciplinaria efectuar, para cada caso, el respectivo análisis de culpabilidad frente a los comportamientos constitutivos de acoso laboral[3], que han sido calificados por el legislador como falta disciplinaria gravísima[4]. Producto de esa verificación podrá imponérsele al sujeto activo o victimario la sanción de destitución e inhabilidad general si se comprueba que actuó con dolo o con culpa gravísima; o la de suspensión e inhabilidad especial si hubo culpa grave; e incluso, la de suspensión si se aplica el criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta, contemplado en el artículo 43-9 del cdu[5].
En cuanto al segundo tema –procedimiento verbal disciplinario–, en especial, sobre la viabilidad de que se adelante el procedimiento verbal para todos los investigados si uno de ellos confiesa, se pone de presente que en el artículo primero de la Resolución 17 de 2009[6], proferida por la viceprocuradora general de la nación, consagra que «[e]l procedimiento verbal se debe aplicar obligatoriamente […] 6. Cuando se investiguen varias conductas conexas entre las cuales se encuentre una o varias por las que deba seguirse el procedimiento verbal y otras por el procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 2.o de la Directiva 9 del 26 de mayo de 2002[7] del Procurador General de la Nación”»[8].
Frente a las consecuencias procesales de no poder adelantar los procesos disciplinarios por el procedimiento verbal sino por el ordinario y si se puede grabar la audiencia con el celular del director del proceso cuando la sala no está dotada de audio o video, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-55-2018[9], que reitera el contenido de la consulta C-145 – 2017:
[C]abe iniciar por recordar que en las sentencias C-1076/02, C-242/10 y C-370/12, mediante las cuales se efectuó el estudio de exequibilidad del artículo 175 del cdu y sus modificaciones[10], la Corte Constitucional expuso una serie de consideraciones que se sintetizan así:
El principio de legalidad desde la arista de la reserva de ley implica que el legislador goza de un amplio margen de autonomía o libertad de configuración normativa para regular los diversos procedimientos en materia disciplinaria, con la condición, entre otras[11], de que observe de manera estricta las garantías del artículo 29 de la Constitución Nacional[12].
En virtud de dicha atribución, su voluntad fue impregnar los trámites disciplinarios de una mayor celeridad; por ello, dispuso que se tramitaran por el procedimiento verbal los siguientes eventos, en razón de sus características y peculiaridades: flagrancia, confesión, faltas leves, faltas gravísimas del artículo 175-2 ibidem, y la existencia de requisitos sustanciales para formular pliego de cargos[13].
Enfatiza en que la exigencia constitucional «nadie podrá ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio» se traduce en que todas la personas que se encuentren en circunstancias iguales sean juzgadas por el mismo procedimiento (derecho a la igualdad) y se persigue, además, la neutralidad del derecho procesal en aras de desterrar la arbitrariedad.
Por consiguiente, la decisión del procedimiento a seguir en una actuación disciplinaria no puede permanecer en la esfera subjetiva de la autoridad disciplinaria, toda vez que el legislador ya definió la forma de cada juicio a la que deberá sujetarse el inculpado so pena de vulnerarle el principio de legalidad –en especial, el debido proceso y el derecho a la defensa–, y, por ende, configurarse la causal de nulidad consagrada en el artículo 143-3 ibidem[14].
No obstante ello, el Consejo de Estado, al definir si las actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades disciplinarias se encuentran afectadas por vulnerar el debido proceso al adelantarse la actuación disciplinaria por un trámite diferente (por el ordinario y no el verbal), ha señalado lo siguiente:
Así las cosas, advierte la Sala que por mandato del artículo 175 del Código Único Disciplinario al tratarse de una falta gravísima enunciada expresamente en la norma, debió adelantarse [el] procedimiento verbal, no obstante aun cuando la investigación disciplinaria contra la señora Luz Helena Valdés Palacios fue adelantada mediante el trámite ordinario, dicha circunstancia no tiene la fuerza suficiente para desestimar la sanción impuesta, pues ello no impidió que la investigada ejerciera su derecho de defensa dentro del proceso, máxime si se tiene en cuenta que al haberse adelantado mediante el procedimiento ordinario se extendieron los términos de la investigación, pues el trámite verbal, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal y a las circunstancias especiales de los asuntos previstos por el legislador, no requiere de un extenso análisis probatorio, como quiera que al momento de decidir sobre la apertura de la investigación se encuentran reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, situación diferente al procedimiento ordinario[15].
De la normativa citada y las pruebas antes señaladas, se desprende que las faltas por las cuales fue investigado el demandante se encuentran contenidas dentro de aquellas que pueden dar lugar a un proceso disciplinario verbal y pese a ello las autoridades disciplinarias adelantaron un procedimiento ordinario, con lo cual es evidente que se encuentra acreditada fácticamente la ocurrencia de la irregularidad alegada por el demandante. // De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[16] y de la Corte Constitucional, para que irregularidades que afectan la forma propia de cada juicio puedan dar lugar a la nulidad de una actuación, también es necesario que se demuestre que: 1) tal situación afectó gravemente el derecho defensa del demandante y que 2) fue puesta en conocimiento o por lo menos discutida por el afectado dentro del proceso administrativo correspondiente. // Lo anterior porque, las formas propias del juicio no son un fin en sí mismas, sino un medio para lograr hacer justicia –tanto en las instancias administrativas como judiciales– y porque la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige necesariamente la existencia de un acto administrativo que contenga una decisión previa de la administración sobre los puntos sometidos al escrutinio del juez[17].
Así las cosas, de las consideraciones que ha expuesto el Consejo de Estado al determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales se han impuesto sanciones disciplinarias, se desprenden las siguientes conclusiones: no puede quedar al albur de la autoridad disciplinaria determinar de manera subjetiva los casos en que ha de tramitar una falta disciplinaria por un procedimiento u otro, pues ello comporta una irregularidad procesal que afecta la forma propia de cada juicio. Sin embargo, para que esta irregularidad pueda dar lugar a la nulidad de la actuación, es necesario que se demuestre además que tal situación afectó gravemente el derecho defensa del demandante y que fue puesta en conocimiento o por lo menos discutida por el afectado dentro del proceso administrativo correspondiente.
De otro lado, sobre la adecuación de la infraestructura para adelantar la audiencia establecida para el procedimiento verbal, cabe destacar que el artículo 98 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[l]as pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario. // Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia».
Por ende, si bien es deseable una sala que cuente con los medios tecnológicos para adelantar la audiencia en un proceso verbal disciplinario, ello no es excusa para no tramitar a través del procedimiento definido por el legislador los eventos que así lo demanden, en la medida en que pueden acondicionarse otros espacios físicos y logísticos que permitan cumplir con las mismas funciones y propósitos.
Respecto a la posibilidad de instalar la audiencia sin la presencia del investigado o apoderado y el tiempo para hacerlo, en la consulta C-79- 2017 se indicó lo siguiente:
[E]s necesario colegir primero que la instalación y trámite procesal implica previamente la debida notificación del auto de citación a audiencia a los sujetos procesales para poder dar inicio al procedimiento verbal disciplinario, bajo las preceptivas contenidas en la sentencia C-370 del 16 de mayo de 2012 de la Corte Constitucional. // En consulta PAD C- 010 de 2016 se señaló al respecto:
[E]l artículo 177 de la Ley 734 de 2002 determina que la notificación del auto que […] cita a audiencia debe ser notificado personalmente, sin que en la norma se refiera a ningún otro tipo de notificación subsidiaria. // Pese a lo dicho, es claro que debe existir una notificación que supla la notificación personal, en los casos en que esta no sea posible, y por ello lo correcto en este caso es acudir al contenido del artículo 181 ibidem, norma que remite del procedimiento verbal al procedimiento disciplinario especial [léase ordinario], para aquellos aspectos no regulados.
En este sentido la norma disciplinaria, en su artículo 186 estima que si no se logra la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia […] y se nombrará defensor de oficio. // En resumen, en el procedimiento verbal es posible la notificación del auto que cita audiencia a través de edicto cuando no se logra la notificación personal, en los términos del artículo 186 de la Ley 734 de 2002.
Una vez notificado el disciplinado o su defensor existe obligación de comparecer a las audiencias programadas en desarrollo del proceso verbal disciplinario, tal mandato no debe desconocer los principios esenciales contenidos en el artículo 20 del C.D.U. sobre aplicación e interpretación de la ley disciplinaria, en especial, «el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
Con ello, si existe la imposibilidad justificada para la inasistencia del disciplinado a la audiencia en el proceso verbal se deberá buscar garantizar sus derechos, ya sea privilegiando su comparecencia personal una vez superada la contingencia originada en una incapacidad o a través de la figura del defensor de confianza o de oficio, en los casos en que no sea posible superar tal evento. Se reitera, el juicio disciplinario en ausencia del disciplinado amerita la designación de un defensor de oficio, el cual puede ser reemplazado por el de confianza en cualquier momento.
En los casos referidos de inasistencia justificada de los sujetos procesales la instalación de la audiencia y su desarrollo se deberá cumplir conforme los términos señalados en el artículo 177 del cdu, bajo el entendimiento de la sentencia C-370 de 2012, si es posible; en donde no se podrá realizar «antes de 5 días» de la notificación del auto de citación a audiencia y pliego de cargos, pudiéndose instalar en fecha posterior a los 15 días del referido acto procesal de publicidad por razones justificadas originadas no sólo en la situación personal del investigado sino también en otras objetivas que escapen a la previsión del titular de la potestad disciplinaria.
De otra parte, al descender al tema probatorio, concretamente, al valor que tienen los wasaps, mensajes de texto y correos electrónicos, en la consulta C-155-2011 se dijo que:
Merced a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1474, a los cinco medios de prueba expresamente enunciados, se deben sumar como válidos otros que surgen de los avances de la técnica y de la ciencia, a condición de que no violen el ordenamiento jurídico, que se introduzcan al proceso observando las ritualidades previstas en la ley 600 y siempre que sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Como puede verse, la norma en comento contiene una autorización ambigua, cuyo fundamento es el principio de libertad probatoria, el cual tiene como límite la preservación de los derechos individuales del procesado, constitucionalmente garantizados (ver Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Décima octava edición, Bogotá, 2011, página 13).
El alcance de esta autorización es muy difícil de precisar, tal como lo reconoce la doctrina. Sobre este particular, es pertinente traer a colación lo dicho por el profesor Manuel M. Gómez del Castillo y Gómez, catedrático E.U. de Derecho Procesal de la Universidad de Huelva, en un estudio titulado «Aproximación a los nuevos medios de prueba en el proceso civil»[18] (Se advierte que se ha prescindido de las citas que aparecen en el texto original):
Pero, junto a estos medios (que cabría calificar como “clásicos”), la dinámica social de los últimos tiempos (y, más concretamente, la operada en la segunda mitad del siglo xx) ha venido haciendo uso (por no decir que ha venido imponiendo) de un relevante conjunto de instrumentos probatorios, de carácter real, y productos evidentes de las innovaciones tecnológicas y científicas, a los que la doctrina (y también la jurisprudencia) han denominado o calificado como “nuevos medios” de prueba.
1.2. Enumeración // Es difícil (por no decir imposible) proceder a una enumeración, exhaustiva y cerrada, de esos instrumentos probatorios a que nos venimos refiriendo; y ello, no solo por la diversidad y multiplicidad de los campos de los que emanan, sino también por la vertiginosa celeridad o rapidez con que se producen, hoy, las modificaciones técnicas y científicas. // Sin embargo, en un intento de aproximación, cabría hacer una clara separación de los siguientes grupos:
1. Instrumentos de captación y reproducción del sonido (fonograbaciones): se incluirían, en este primer grupo, todos aquellos elementos de captación y reproducción del sonido mediante registros mecánicos o magnéticos, sean autónomos o dependientes (contestadores de teléfonos fijos, buzones de teléfonos móviles, etc.) de aparatos de transmisión del sonido; así: discos gramofónicos o fonográficos (en soporte de resinas sintéticas, tipo baquelita, o de sustancias sintéticas, a base de polímeros, tipo plástico), discos compactos (compact disc), cintas magnetofónicas (en soporte de vinilo o de plástico; en o sin cassettes), etc.
2. Instrumentos de captación y reproducción de la imagen (fotograbaciones): se incluirían, en este segundo grupo, todos aquellos elementos de captación y reproducción de la imagen mediante registros físicos o químicos; así: fotografías (en todas sus posibles variantes: macrofotografía, microfotografía, fotografía ultrarrápida, con luz monocromática, con luz polarizada, con radiaciones ultravioletas o infrarrojos, etc.), diapositivas, transparencias, copias fotostáticas (fotocopias, xerocopias, etc.), aplicaciones en el campo de la ingeniería, de la arquitectura, de la medicina (radiografías y gammagrafías –mediante la utilización de las propiedades penetrantes de los rayos equis y gammas–; radiofotografías; radiogramas; fotografías radioscópicas; escintilografías; ecografías –mediante la utilización de la reflexión de los ultrasonidos–; resonancias magnéticas –mediante la utilización de transiciones inducidas entre los niveles de energía magnética de átomos, iones o moléculas– en sus variantes nuclear o electrónica; fotografías endoscópicas; tac; etc.), etc.
3. Instrumentos de captación y reproducción de la imagen y del sonido: se incluirían, en este tercer grupo, todos aquellos elementos de captación y reproducción de la imagen y del sonido, simultánea o sucesivamente, mediante registros físicos (fundamentalmente magnéticos) o químicos; así: películas o films cinematográficos en soporte de celuloide (inclusive los microfilms), las videocintas, los videodiscos, dvd, etc.
4. Instrumentos telemáticos: se incluyen, en este grupo, todos los instrumentos que derivan de la utilización de los medios telemáticos, del teléfono y del telégrafo, y, en la actualidad, del télex, el fax, el telefax, el burofax, el teletexto, etc. (como son el telegrama, los documentos telerremitidos, etc.).
5. Instrumentos informáticos: se incluyen, en este grupo, todos los instrumentos que derivan de la utilización de los medios informáticos, y, particularmente, los discos magnéticos, cd rom, disquettes, etc.
6. Instrumentos derivados de la utilización de aparatos de control o medición: se incluyen, en este grupo, todos los instrumentos que derivan de la utilización de aparatos de control o medición de materias, sustancias o fenómenos físicos, químicos, fisiológicos, biológicos, etc. (medición de vibraciones, ruidos, sonidos o escalas de intensidad sonora a definir en decibelios; medición de luminosidad o escalas de intensidad lumínica; control de emisiones de gases, vertidos de líquidos, radiaciones ionizantes, liberación de energía nuclear o elementos radioactivos; medición de las capacidades fisiológicas –como los encefalogramas, los electrocardiogramas, las fonocardiografías, etc.–; comprobaciones biológicas; etc.).
7. Instrumentos derivados de la utilización de aparatos registradores: cintas magnéticas para la entrada y salida de datos en las calculadoras electrónicas, cintas de cajas registradoras, etc.
Al listado que antecede, pueden sumársele los instrumentos de captación y reproducción de los documentos electrónicos o digitales, cuya validez probatoria debe consultar los requisitos previstos en la Ley 527 de 1999[19], que garanticen la integridad, autenticidad e inalterabilidad de estos mensajes de datos[20]; la impresión del mensaje de datos trae consigo la modificación del documento electrónico en uno tradicional, que igualmente será objeto de valoración, según las reglas fijadas para los documentos.
Además, sobre la posibilidad de aplicar el artículo 107-3 del Código General del Proceso, que restringe la duración de la prueba testimonial, la Auxiliar Disciplinaria se pronunció en la consulta C-91 – 2016 sobre la norma a aplicar en materia de ritualidad de los medios de prueba previstos en el cdu:
En lo que respecta a su consulta, es necesario acudir al proceso de la prueba, el cual está determinado por cuatro etapas precisas: decreto, práctica, incorporación y valoración. En materia disciplinaria, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria hay varias normas que aluden a las etapas antes señaladas. // Muestra de ello es el contenido del artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en la que señala que las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, pregonando los artículos 129 y 132 siguientes que la administración puede decretar pruebas de oficio o los sujetos procesales pueden aportar o solicitar pruebas. En el último de los casos, si se trata de una solicitud de pruebas precede al decreto un análisis de conducencia, pertinencia y utilidad. // Como se puede observar, requisito necesario en materia probatoria es el decreto de la prueba, ya sea que se trate de una prueba de oficio o por solicitud de alguno de los sujetos procesales.
[…] en el tema de la práctica e incorporación de la prueba […] en el derecho disciplinario, en su generalidad, conforme lo determina el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, debe acudirse a la Ley 600 de 2000, en lo que se refiere a su práctica. // Siendo así, revisando el título vi de la ley mencionada, encontramos diferentes medios de prueba, en los que en las normas pertinentes señalan la forma en que se deben practicar, así: […] Testimonio. Una vez ordenado el testimonio se sujeta en su práctica a unas reglas específicas, como es identificar al testigo, tomarle el juramento, el señalamiento de los hechos objeto de la declaración y el relato de los mismos [sic], el interrogatorio del funcionario de conocimiento y de los sujetos procesales. Toda la diligencia de recepción es recogida y conservada en el medio más idóneo y que conste en un acta».
Por último, en cuanto a la aplicabilidad a los procesos disciplinarios en curso del régimen probatorio consagrado en el Código General Disciplinario (en adelante cgd), una vez entre en vigencia, se parte por recordar que en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador está facultado para diseñar el procedimiento y las diferentes etapas procesales que han de observarse para garantizar el debido proceso. Parte esencial de estos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria del proceso; en la sentencia C-1270 de 2000, así se pronunció la Corte Constitucional:
3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.
3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.
Y en la sentencia C-692/08, siguiendo la misma línea, dijo que «en virtud de su potestad legislativa en materia de procedimientos, el legislador puede “[…] regular y definir[21] entre los múltiples aspectos de su resorte legislativo, algunos de los siguientes elementos procesales: […] (ii) Las etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno de los procesos. […] (iv) Los medios de prueba[22] […]».
También como consecuencia del margen de configuración, el legislador «cuenta con libertad para establecer mecanismos de aplicación de la ley procesal en el tiempo, de forma tal que puede prever su aplicación inmediata[23] –como se establece en términos generales en los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887– o a través de regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso»[25].
Es decir, «que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos»[26].
Entonces, al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del cgd, vemos que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales, al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del cdu) de las ritualidades del procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002 a todos los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia el cgd, y la aplicación inmediata del cgd para las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de su entrada en vigencia.
Aunado a ello, de la concordancia del artículo 263 del cgd (transitoriedad) y del 140 de la Ley 1955 de 2019[27] (prórroga código general disciplinario) se concretan los eventos que se relacionan a continuación: hasta el 1.o de julio de 2021, Ios procesos disciplinarios se tramitarán según el procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002, independientemente de la etapa en que se encuentren; a partir del 2 de julio de 2021, Ios procesos disciplinarios que estén en la etapa de investigación disciplinaria o de citación a audiencia continuarán su trámite hasta su terminación conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002; y Ios procesos disciplinarios que continúen en indagación preliminar se ajustarán al procedimiento establecido en la Ley 1952 de 2019.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[28] y 12 de la Resolución 9 de 2017[29].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)
1. Esta consulta puede ser revisada en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria
2. Ver concepto C-010 – 2007, proferido por esta dependencia.
3. En la sentencia C-124/03, la Corte Constitucional señaló que «el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar […] si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley […]». Además, y de manera especial, se pronunció al respecto en las sentencias C-898/06 (cfr. pie de página 13) y C-780-07 (crf. pie de página 34).
4. «artículo 10. tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así: // 1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público».
5. «artículo 43. criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: // […] // 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».
6. «Por medio de la cual se actualiza la guía del proceso disciplinario». Cabe resaltar que esta resolución puede ser consultada en la página pgn, relatoría pgn, guia del proceso disciplinario, complementos, compilación, Normativa interna de la Procuraduría General de la Nación.
7. Esta directiva establece que «[c]uando se investiguen varias conductas entre las cuales se encuentre una o varias por las que deba seguirse el procedimiento verbal, y otras por el procedimiento ordinario, no habrá lugar al rompimiento de la unidad procesal y, como tal, el proceso ha de continuar bajo la misma cuerda procesal (artículos 74 y 81 de la ley 734 de 2002), esto es, por el procedimiento verbal, toda vez que el mismo [sic] por su especialidad atrae al ordinario. // De lo contrario, […] se atentaría contra los principios de economía, celeridad y unidad de defensa, aspectos que de todos modos requieren una valoración caso por caso […]».
8. Debe resaltarse que en virtud de los beneficios de la confesión, previstos en el artículo 162 de la Ley 1952 de 2019, uno de los casos de ruptura de la unidad procesal que contempla el artículo 214 ibidem, es «e) Cuando en la etapa de juzgamiento se verifique la confesión de una de las faltas o de uno de los disciplinados, evento en el cual se continuará el juzgamiento por las demás faltas o disciplinados en actuación separada».
9. Esta consulta puede ser revisada en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria
10. El artículo 175 de la Ley 734 de 2002 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
11. Constituyen límites al ejercicio legítimo de la cláusula general de competencia del legislador, el respeto de los principios y valores constitucionales; la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos; y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo.
12. «artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]».
13. «artículo 175. aplicación del procedimiento verbal. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. // También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. // En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. // En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».
14. «artículo 143. causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: // […] // 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso […]».
15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación 11001-03-25-000-2012-00254-00(0972-12). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón.
16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 11001-03-25-000-2010-00077-00 (0714-10). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 27 de enero de 2017, radicación 11001 03 25 000 2011 00462 00 (1757 11). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
18. http://www.uhu.es/derechoyconocimiento/DyC01/A05.pdf
19. «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones».
20. Al respecto, se recomienda consultar la sentencia C-604/16.
21. Sentencia C-1104/01.
22. Sentencia C-1270/00.
23.. Aquí cabe recordar «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones. En materia de disposiciones procesales, como la analizada, puede adoptarse el principio de aplicación general e inmediata de la norma» (sentencia C-692/08).
24. Modificada por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».
25. Ver sentencia C-692/08.
26. Ver sentencia C-619/01.
27. «artículo 140o. prórroga código general disciplinario. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019».
28. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
29. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023