CONCEPTO 62 DE 2017

(Junio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Remisión consulta recibida el 5 de abril de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, enviada por correo electrónico al buzón de la página web de esta entidad y trasladada por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos a esta oficina, por la cual solicita se proceda a absolver el siguiente problema jurídico:

¿Una PROCURADURÍA PROVINCIAL en el momento de remitir un expediente disciplinario a una personería municipal con fundamento en el numeral 4o del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 2o de la Ley 734 de 2002, puede y está facultado legalmente para ordenar al personero municipal se abstenga de remitir dicho expediente a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad territorial?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Tampoco se puede concebir la facultad consultiva como un control previo de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y más cuando ellas se encuentran en ejecución, toda vez que dicho análisis sólo le está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa, previo el trámite de rigor previsto en la Ley 1437 de 2011.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Sobre el particular es pertinente reseñar el apartado pertinente de la Consulta de Unificación PAD C- 068 de 2017, que consignó sobre el tema objeto de consulta que:

…en relación con el papel que ejercen las personerías municipales y distritales, como agentes del ministerio público, estas dependencias tienen la posibilidad de ejercer el poder preferente exclusivamente en relación con las autoridades que ejercen la potestad de control interno disciplinario de la administración estatal en el nivel municipal o distrital, sin perjuicio del papel preponderante y principal que pueda asumir la Procuraduría General de la Nación aún sobre esos mismos casos sobre los cuales las personerías hayan empleado la competencia preferente.

Es por ello que bajo tal sentido y alcance se deberá entender la referencia hecha en la Consulta C- 132 de 2009 en los siguientes términos:

Sobre el particular, es preciso recordar que de acuerdo con la Constitución Política los personeros ejercen Ministerio Público y como tal, les corresponde, entre otras atribuciones, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (artículo 118).

Asimismo, la Ley 136 de 1994 señala que los personeros municipales y distritales son los encargados de ejercer el control administrativo en el municipio y les corresponde ejercer el Ministerio Público, en cumplimiento de lo cual les compete, como lo señala la Constitución, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas en la entidad territorial (artículo 169).

El artículo 178 de la citada ley, entre las funciones de este servidor, establece la siguiente:

“4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán in formar de las investigaciones. (Negrilla de la dependencia)

Ahora bien, la titularidad para ejercer la potestad preferente en materia disciplinaria en cabeza de las personerías municipales y distritales, respecto del conocimiento de los procesos adelantados por las oficinas de control disciplinario interno, tiene una limitante consagrada en el parágrafo tercero del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, en tanto se les permite asumir y tramitar los procesos disciplinarios que cursen contra los servidores públicos de las entidades territoriales, con excepción de aquellos adelantados contra el alcalde, los concejales y el contralor municipal, ya que dicha competencia radica exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación[1, y para su ejercicio se deberá seguir lo contenido en el Decreto Ley 262 de 2000, en su apartado pertinente:

CAPÍTULO II

PROCURADURÍAS DISTRITALES Y PROVINCIALES

ARTÍCULO 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto:

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. (Subrayado propio)

(…)

d) Los contralores distritales y contralores municipales distintos de los de capital de departamento.

En los conceptos a unificar se dedujo de la normativa citada en precedencia, que las procuradurías provinciales tienen una competencia residual, en cuanto estas solo pueden adelantar las actuaciones de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, siempre y cuando la competencia no se encuentre asignada a otra dependencia de la Procuraduría, e igualmente se afirma que, si bien las personerías no son dependencias físicas de la procuraduría, ya que son entes del orden municipal o distrital según el caso, lo cierto es que funcionalmente sí están bajo la dirección y subordinación de la Procuraduría General de la Nación.

En este punto se reorienta y unifica la interpretación del anterior marco normativo, en el sentido de indicar que el Decreto Ley 262 de 2000, por el cual se modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, tiene como ámbito de aplicación exclusivo la Procuraduría General de la Nación; en virtud de lo anterior, no puede afirmarse que sus disposiciones regulen las competencias de las personerías municipales o distritales.

De otro lado, es importante anotar que el artículo 3o de la Ley 734 de 2002, que instrumentaliza el mandato del artículo 277, numeral 6o de la Carta Política, e indica que la «Vigilancia Superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones Públicas, inclusive las de elección popular» le corresponde al Jefe del Ministerio Público, ello se traduce en la potestad de «ejercer preferentemente el poder disciplinario» al atraer las actuaciones disciplinarias que cursen en el sistema de control disciplinario interno en razón a su importancia, trascendencia, connotación o sujetos involucrados en caso de hacerlo y, asumido el asunto, procede las reglas de competencia de la Procuraduría General de la Nación contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 para asignar el caso a las diversas dependencias que deben asumir el tema disciplinario.

Por lo anterior, se recuerda que los personeros municipales y distritales no podrán ejercer la potestad disciplinaria sobre «el alcalde, los concejales y el contralor municipal» de su circunscripción territorial, de conformidad con lo indicado en el parágrafo 3o del artículo 178 de la Ley 136 de 1994.

Igualmente se unifica el criterio, en el sentido de indicar que el Decreto Ley 262 de 2000 asignó la competencia para conocer de los procesos adelantados contra los funcionarios señalados en precedencia, en forma principal y directa a los procuradores provinciales, en tanto se esté revisando la conducta de los alcaldes de los municipios que no sean capital de departamento así como de sus concejales, y en las procuradurías delegadas, cuando el alcalde sea de un municipio capital de departamento o de un distrito, con excepción del Alcalde de Bogotá, cuya competencia radica en el despacho del Procurador General de la Nación.

En un mismo sentido se debe indicar que, conforme a lo señalado en el numeral 1 literal c del artículo 75 del Decreto Ley 262, la competencia para investigar a los concejales de capital de departamento y a los contralores municipales de capital de departamento se encuentra en cabeza de las procuradurías regionales.

En síntesis, no existe competencia residual en tales materias para los Procuradores Provinciales respecto de las competencias asignadas a los personeros municipales y distritales, toda vez que las reglas de competencia son de orden legal, así las cosas se reitera que los personeros municipales y distritales, como agentes del Ministerio Público, tienen un poder preferente para asumir y conocer de todas las actuaciones disciplinarias que cursen en el sistema de control interno disciplinario de dicho nivel territorial y es su deber legal investigar a todos los servidores municipales y distritales, salvo los excluidos por el parágrafo tercero del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 en comento, esto es, los alcaldes, concejales y contralores municipales y distritales como se ha visto.

No se puede olvidar que la distribución de competencias ha sido definida en la Ley 136 de 1994; y las reglas de competencia específica referidas en el Decreto Ley 262 de 2000 sólo se aplican al interior de la Procuraduría General de la Nación a fin de distribuir los asuntos entre sus dependencias y no tiene ningún efecto jurídico vinculante sobre otros entes públicos.

Por tanto, el mandato contenido en el Decreto Ley 262 de 2000 es exclusivo para las dependencias orgánicas de la Procuraduría General de la Nación cuando asumen el conocimiento de un asunto en sede disciplinaria, ya sea porque se avoca directamente o porque se ejerce el poder disciplinario preferente sobre la administración pública y sobre los procesos adelantados por los personeros municipales o distritales.

Por último, es importante señalar que en atención al mandato contenido en el artículo 76 del C.D.U. donde se exige la organización de una oficina del más alto nivel, que en forma independiente, especializada y autónoma ejerza la función de control disciplinario interno en las organizaciones estatales, es viable que las oficinas de control disciplinario interno asuman el conocimiento de los procesos disciplinarios que se inicien contra los servidores públicos haciendo uso de la facultad de autotutela, teniendo como limitante el adelantar investigaciones respecto de conductas atribuibles al nominador o la máxima autoridad del organismo, (caso de los rectores, directores o gerentes de los organismos descentralizados[2) por cuanto, al adelantar investigaciones contra estos, se estaría afectando la garantía de la doble instancia y se dejaría seriamente comprometida la independencia y autonomía decisoria.

No sobra advertir que en los casos tramitados por las oficinas de control disciplinario interno – OCDI, en las personerías municipales y las distritales se deberá garantizar en todo momento la existencia de una segunda instancia imparcial, ya sea a través del propio nominador o a través del funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación, conforme se ha expuesto.

Ahora, el objeto de consulta es indagar respecto de la pertinencia o no de dejar cláusulas de reserva a la actividad de las personerías, cuando son las procuradurías provinciales las que remiten los expedientes a aquellas.

Al respecto, es importante indicar que las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control interno disciplinario[3; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la « oficinal del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese sólo hecho.

De otro lado, las Procuradurías Provinciales o Regionales cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, expedida por el señor Procurador General de la Nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo.

A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4o del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para «ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales», que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el Jefe del Ministerio Público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa y que están consignados en la mencionada Resolución 346 de 2002.

Señala la norma sobre la forma como se debe desarrollar la labor de los personeros municipales bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales:

Artículo 178o. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:

(…)

4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales.

En el tema que atañe a esta consulta la actividad es reglada en relación con el cumplimiento del poder preferente disciplinario. Los parámetros por los cuales las personerías municipales deben asumir el conocimiento de asuntos propios de las oficinas de control interno disciplinario se señalan en la Resolución 346 de 2002 en los siguientes términos:

SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente:

a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuéstales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.

b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.

c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno.

d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno.

Con lo cual, se considera pertinente que las personerías municipales podrán hacer la remisión de asuntos disciplinarios a las Oficinas de Control Interno Disciplinario – OCID siempre y cuando no se encuentren presentes los eventos anteriores o cuando se den otras circunstancias que no permitan el debido ejercicio de la función pública disciplinaria que implica la aplicación de verdaderos contenidos materiales de justicia.[4

Por último, es necesario reiterar lo consignado en la Consulta PAD C- 060 de 2017:

Es indudable que el criterio de conveniencia de la remisión de un asunto disciplinario que llegue a las personerías municipales y distritales se deberá hacer cuando sea recibido en una etapa incipiente o como queja. Lo aconsejable es no hacer la remisión de actuaciones disciplinarias que cursen en las personerías municipales y distritales que se encuentren en un estado procesal avanzado o en aquellos eventos en los cuales se pueda presentar riesgo de prescripción. Con todo, la remisión de tales asuntos no es aplicación del ejercicio del poder preferente como lo refiere la consultante, se trata del traslado de un asunto de competencia del sistema de control interno disciplinario en el Estado Colombiano, donde prima el auto control en la administración.[5–

En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. “...Para efectos del numeral 4 del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros”. (Negrilla propia)

[2]. La competencia para adelantar los proceso disciplinarios en contra de los rectores, gerentes o directores de los organismos descentralizados del orden municipal está en cabeza de las procuradurías provinciales conforme lo indicado en el numeral 1o, literal a) del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 y a nivel departamental, en las procuradurías regionales conforme lo expuesto en el artículo 75, numeral 1o, literal c) de la misma norma.

[3]. El artículo 178, numeral 4o de la Ley 136 de 1994 señala como funciones de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.» (Subrayado propio)

[4]. SENTENCIA C- 014 DE 2004. Corte Constitucional. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[5]. Ver: Sentencia C- 634 del 3 de septiembre de 2014, que declaró exequible los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 4173 de 2011, «Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones», quien podrá ejercer competencia preferente disciplinaria ante la DIAN, COLJUEGO y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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