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CONCEPTO 114 DE 2017
(junio 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta
Respetada doctora XXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, enviada a través de la Procuraduría Regional de Antioquia y recibida el 30 de junio de 2017, por la cual solicita se proceda a emitir concepto en relación con la competencia de las oficinas de control interno disciplinario en donde el encargado ostenta el cargo de profesional especializado y eleva los siguientes interrogantes:
- ¿Es el mismo competente para dar inicio a indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias en contra de funcionarios del nivel directivo, específicamente contra SECRETARIOS DE DESPACHO?
- ¿En el caso de dar inicio a INDAGACIONES PRELIMINARES en contra de dichos funcionarios del nivel directivo, es obligación que de conformidad con el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 se dé previo aviso a la Personería Municipal o Procuraduría sobre la mencionada actuación?
· Teniendo en cuenta que mediante Sentencia C- 996 de 2001, fue declarado EXEQUIBLE el artículo 57 de la Ley 200 de 1995, la cual fue sustituida por la Ley 734 de 2002, ¿ Es aún aplicable en materia de competencia disciplinaria el deber que el operador disciplinario sea de igual o superior jerarquía que el investigado?
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1o que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3 el poder disciplinario preferente indicando que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la Nación, como se contextualiza a continuación:
Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Artículo 2o. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.
Artículo 3o. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. (Subrayado propio)
En la citada ley, es el artículo 75 ibídem donde se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor:
Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio)
[…].
El legislador estableció en el artículo 76 de la ley 734 de 2002, que todas las entidades del Estado deben tener una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los proceso disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia esta será de competencia del órgano de control externo.
«Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias». (Subrayado propio)
Con lo cual, en la ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, se estableció que la titularidad del poder disciplinario, si bien es del Estado está a cargo entre otras de las oficinas de control interno disciplinario y por consiguiente la referida ley estableció en el artículo 76 que todas las entidades del Estado, con excepción solo de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, deberán organizar una oficina del más alto nivel que garantice la doble instancia para investigar a sus servidores y en el evento que no lo pueda hacer esa segunda instancia recaerá en la Procuraduría General de la Nación.
De la misma manera la Corte Constitucional, dejó claro que el control interno disciplinario en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la Ley y lo ratificó en la Sentencia C-1061 de 2003, referencia: expediente d-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, resolviendo demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que dispuso:
Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones «... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.» Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado.
En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas especializadas del más alto nivel de la propia Administración, lo que es denominado autocontrol, y en segunda medida, en forma excepcional y a través de la figura del ejercicio de la competencia preferente a la Procuraduría General de la Nación, que ejerce el hetero control en estas materias.
De otra parte, la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno, está señalada con toda claridad en la Circular Conjunta DAFP-PGN No 001 del 2 de abril de 2002, de la siguiente manera:
En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.
Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.
SE RESPONDE:
- ¿Es el mismo competente para dar inicio a indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias en contra de funcionarios del nivel directivo, específicamente contra SECRETARIOS DE DESPACHO?
En conclusión, las oficinas de control interno disciplinario organizadas en forma independiente, autónoma y especializada para el ejercicio de la función pública discernida, conservándose el principio de doble instancia, tienen competencia para investigar a todos los servidores adscritos a su entidad u organismo, sin que esto interfiera con el poder preferente disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, quienes podrán remitir, adelantar o asumir la averiguación disciplinaria, si así lo consideran prudente(1)
Así mismo, la anterior competencia de las oficinas de control interno disciplinario no se extenderá sobre aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le corresponde al Ministerio Público.
Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales y/o distritales, como agentes del Ministerio Público, asumen un caso disciplinario y se establecen unas reglas internas entre sus dependencias para su conocimiento, se está reivindicando el precepto contenido en el artículo 78 del CDU., bajo el cual tal tipo de procesos deberá conservar y seguir las reglas internas de competencia allí fijadas.
Así mismo, en el evento de que no hagan uso de la prerrogativa que les concede la Carta Política y la ley para ejercer su conocimiento directamente sino que por el contrario deciden su remisión a las oficinas de control disciplinario interno es una decisión debidamente soportada en el principio de que prima el control interno al externo a cargo del Ministerio Público(2).
- ¿En el caso de dar inicio a INDAGACIONES PRELIMINARES en contra de dichos funcionarios del nivel directivo, es obligación que de conformidad con el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 se dé previo aviso a la Personería Municipal o Procuraduría sobre la mencionada actuación?
Sobre este tema en particular es necesario precisar que la información que las oficinas de control interno disciplinario que están obligadas a rendir, como integrantes del Sistema de Control Disciplinario, están definidas en el Código Disciplinario Único y su receptor es exclusivamente la Procuraduría General de la Nación; así mismo, el mandato del artículo 155 del C.D.U. se refiere al inicio de investigaciones disciplinarias y no de indagaciones preliminares. En pasa oportunidad esta Oficina en Consulta PD 113844 C- 001 de 2017 señaló al respecto:
Proveniente de la División de Registro y Control, este despacho recibió su consulta en la cual pregunta sobre ¿qué autos y decisiones de las oficinas de control interno son de obligatoria notificación a la División de Atención al Público de la Procuraduría? (…)
En el ejercicio del poder preferente es posible que la Procuraduría General de la Nación asuma las averiguaciones que se adelantan en las oficinas de control interno disciplinario, pero esto sería de imposible cumplimiento si no tuvieran conocimiento de las actuaciones que en esta materia adelantan estas oficinas.
Es por ello que el legislador determinó en el artículo 155 ibídem, como parte del contenido de los autos de apertura de investigación disciplinaria, la obligación de comunicar cualquier actuación disciplinaria que inicien las oficinas de control interno disciplinario:
Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esta entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente.
Esta es la primera obligación que se impone respecto de las autoridades disciplinarias, para que comuniquen a la Procuraduría General de la Nación el contenido del auto de apertura de investigación.
Otro evento, es el caso de los procesos verbales, en los que el artículo 176 de la Ley 734 de 2002 reseña:
Cuando el procedimiento verbal se aplique por las oficinas de control interno se deberá informar de manera inmediata, por el medio más eficaz, al funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación o personerías distritales o municipales según la competencia.
El tercer y último caso ocurre en el registro de las sanciones, pues el artículo 174 de la norma disciplinaria determina:
Artículo 174. Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.
El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1o del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.
Estas tres obligaciones que impone la ley a las oficinas de control interno disciplinario y otras autoridades para informar a la Procuraduría General de la Nación sobre temas relacionados con el desarrollo del proceso y el registro de sanciones, están canalizadas a través de la División de Registro y Control, conforme se establece en el Decreto Ley 262 de 2000, que en su artículo 18 indica:
2. Registrar y mantener actualizada, en el sistema automático adoptado por la entidad, la información sobre las actuaciones disciplinarias adelantadas por las autoridades de control interno disciplinario, las procuradurías territoriales y las personerías, controlando el envío oportuno de los datos correspondientes.
3. Controlar la realización oportuna del registro, en el sistema a que se refiere el numeral anterior, de la información sobre las actuaciones disciplinarias adelantadas por las dependencias del nivel central de la Procuraduría.
(…)
5. Registrar las sanciones disciplinarias impuestas a los servidores públicos por cualquier autoridad competente.
En conclusión, por disposición legal, la oficina de control interno disciplinario de cada entidad debe informar a la Procuraduría General de la Nación sobre los autos de apertura de investigación disciplinaria; del proceso verbal y previamente a la instalación de la audiencia inicial, y los fallos sancionatorios debidamente ejecutoriados para su respectivo registro en el SIRI.
Adicional a lo expresado en dicha oportunidad es necesario indicar que el procurador general de la Nación, como supremo Jefe del Ministerio Público, a cuyo cargo se encuentra la orientación de la labor disciplinaria en el Estado colombiano conforme lo señala el artículo 277, numeral 6o, de la Carta Política, expidió la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002(3), hoy vigente, por la cual regla el ejercicio del poder preferente y señaló en su artículo 2o como obligaciones de las oficinas de control interno disciplinario las de dar noticia de otro tipo de determinaciones adoptadas así:
También, a efectos oficiosos del poder preferente (inciso 2o del artículo 3), los siguientes actos de los órganos de control interno se noticiarán al CAP con sede en la ciudad de Bogotá D.C. y a las Procuradurías Regionales ubicadas en ciudades capitales del departamento donde ocurrieron los hechos:
1. Iniciación de la indagación preliminar;
2. Apertura de Investigación y archivo;
3. Suspensión provisional de servidores públicos;
4. Formulación de cargos y archivo;
5. Fallos de primera y segunda instancia.
Por tanto, las oficinas de control interno disciplinario además deberán remitir información de las anteriores providencias, tanto a las Procuradurías Regionales y al CAP del Nivel Central en Bogotá, D. C., según su ubicación geográfica. Así mismo, se recuerda que el mismo artículo 2o de la Resolución 346 de 2002 en mención señala que: «Si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el ejercicio del poder preferente dentro de los tres días siguientes al recibo del informe se entenderá que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente la Procuraduría General de la Nación decida ejercerlo».
- Teniendo en cuenta que mediante Sentencia C- 996 de 2001, fue declarado EXEQUIBLE el artículo 57 de la Ley 200 de 1995, la cual fue sustituida por la Ley 734 de 2002, ¿ Es aún aplicable en materia de competencia disciplinaria el deber que el operador disciplinario sea de igual o superior jerarquía que el investigado?
Como se ha expresado en el presente análisis la concepción del sistema de control interno disciplinario adoptada por la Ley 734 de 2002 concibió la existencia de una oficina del más alto nivel, especializada, autónoma e independiente, a cargo de la primera instancia de los procesos sancionatorios disciplinarios, correspondiendo la segunda al nominador o al ente de control externo, representado en el servidor de la Procuraduría General de la Nación competente para investigar a la máxima autoridad del ente administrativo en cuestión.
De la misma manera lo ha entendido la Corte Constitucional, que dejó claro que el control interno disciplinario en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la Ley y lo ratificó en la Sentencia C-1061 de 2003, referencia: expediente d-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, resolviendo demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que dispuso:
«Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones "... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de los entidades o de los organismos del Estado».
En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
1. La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria.
2. ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
3. Que fue modificada por la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017, pero cuya vigencia sobre la materia se postergó hasta el 1o de noviembre de 2017.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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