CIRCULAR 14 DE 2018

(junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Respetados Doctores:

El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las funciones constitucionales previstas en el artículo 277 de la Constitución Política, que establece bajo su dirección el ejercicio de las funciones preventivas y de intervención desarrolladas en el Decreto Ley 262 de 2000, y teniendo en cuenta los lineamientos estratégicos de la defensa del orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, insta a los Procuradores Judiciales para Asuntos Laborales, Civiles y Administrativos, para que en cumplimiento de las funciones a su cargo de conformidad con los artículos 44, 45 y 48 del Decreto antes referido, se hagan parte dentro de los procesos atendidos por todos los jueces de la jurisdicción constitucional, administrativa, civil, penal, laboral y demás jueces en contra de Entidades Promotoras de Salud, Empresas Sociales del Estado - ESE y en general, los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los que se decreten medidas cautelares de embargo sobre recursos que la ley le ha dado el carácter de inembargables del Sistema General de Seguridad Social en Salud, administrados por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo preceptuado en la Constitución Política, leyes, decretos, jurisprudencia de la Corte Constitucional, circulares de la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Autos de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, que disponen lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA PROHIBICIÓN DE INEMBARGABILIDAD

1. El artículo 63 de la Constitución Política, establece una cláusula general de inembargabilidad de los recursos públicos, en tanto que el artículo 48 ibídem, a su vez, determina que los recursos de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Es decir, que los dineros que pertenecen a la seguridad social gozan de un atributo de destinación específica y las medidas de embargo contra los mismos configura una violación del orden institucional.

2. El artículo 9 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella'', y el artículo 182 ibídem señala -respecto de los ingresos de las EPS-, que las cotizaciones que se recauden a través de éstas pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esta norma complementa la previsión de inembargabilidad del numeral 1o.

3. En idéntico sentido, el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 instituye la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación y la obligación de los funcionarios judiciales de abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre las mismas, por lo que también son inembargables los recursos de dicho presupuesto, asignados para garantizar la universalización de la cobertura y la unificación de los planes de beneficios y que son girados directamente a la ADRES por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que le corresponde administrar a esta Entidad, en virtud del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

4. La prohibición de embargo, la reitera el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 que consagra que los recursos del Sistema General de Participaciones, dentro de los cuales se encuentran los destinados a financiar el Régimen Subsidiado de Salud, no pueden ser objeto de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera, por su destinación social constitucional, previsión que fue reiterada en el artículo 21 del Decreto Ley 28 de 2008 y en el artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 780 de 2016.

5. El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, impuso una serie de obligaciones en cabeza del Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, entre las cuales se destacan: i) «Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas [...]» y ii) «Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población».

6. A su vez, el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015, reafirmó la cláusula de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud al señalar que «los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente».

7. La Procuraduría General de la Nación a través de la Circular No. 034 de 2010, insta a las autoridades para que, en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y jurisprudencia de las Altas Cortes que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos provenientes, entre otros, del Sistema General de Participaciones.

8. La Contraloría General de la República mediante Circular emitida el 13 de julio de 2012, desarrolló el principio de inembargabilidad de los recursos que financian el Régimen Subsidiado.

9. El Ministerio de Salud y Protección Social, en la Circular 0024 del 25 de abril de 2016, impartió instrucciones precisas inherentes al deber que les asiste a los diferentes agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSS, de velar por la protección de los recursos pertenecientes al citado Sistema, debido a su carácter de parafiscales con destinación específica y por ende inembargables.

10. Por medio de la La Ley 1753 de 2015 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018», en el artículo 66 se crea la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, - ADRES-, con el fin de garantizar el adecuado flujo de los recursos y los respectivos controles. La Entidad hace parte del SGSSS, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

11. Ante la creación de ADRES, el artículo 2.6.4.1.4. del Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 2 del Decreto 2265 de 2017, estableció que «los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015». Así la nueva institucionalidad reforma las reglas de inembargabilidad.

12. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expidió la Circular Externa No 007 del 19 de octubre de 2016, a través de la cual se establecieron los lineamientos de prevención y defensa jurídica en materia de medidas cautelares contra recursos públicos inembargables.

En tal sentido, la Corte Constitucional dispuso al referirse al carácter parafiscal de los recursos en Auto de Seguimiento 263 de 2012 de verificación del grado de cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008⁽¹⁾, de la siguiente manera:

4.3. Carácter para fiscal de los recursos asignados al sector salud.

Aunque para la jurisprudencia constitucional este tema pareciera no tener discusión alguna, ante las erróneas concepciones de algunos de los actores que concurren en el sistema, en esta ocasión, la Corte considera necesario reiterar que los recursos destinados a la salud son parafiscales sin perjuicio de quien los administre, por tanto, la pérdida o destinación indebida de tales dineros generan un detrimento patrimonial a las arcas del Estado, que debe ser investigada por los entes de control y judiciales competentes.

La referida Corte en Auto 552A/15 dentro del Seguimiento a la Sentencia T-760/08 se pronunció respecto de los embargos decretados sobre cuentas maestras de recaudo de cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, concluyendo la necesidad de que tanto la Procuraduría General de la Nación como el Consejo Superior de la Judicatura adelanten la respectiva vigilancia y control sobre las decisiones judiciales que ordenan el embargo.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que la inembargabilidad de los recursos depositados en las cuentas maestras de recaudo aperturadas por las EPS por delegación del entonces FOSYGA hoy ADRES, ejecutadas dentro procesos ejecutivos administrativos, laborales y civiles en los cuales se decretan medidas cautelares, se sustenta en las siguientes consideraciones:

El literal d) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, establece dentro de las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la siguiente:

d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del sistema general de seguridad social-fondo de solidaridad y garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las entidades promotoras de salud.

Esto quiere decir que, para efectos del recaudo de cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que las EPS actúan en calidad de DELEGATARIO del entonces Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y que los valores obtenidos por dicho concepto no hacen parte del patrimonio de las EPS, sino que pertenecen concretamente al referido Sistema. Así lo entiende la Corte Constitucional en Sentencia 824 de 2004⁽²⁾ al indicar respecto a las cotizaciones por parte de los afiliados al SGSSS:

Tratándose del servicio público de la seguridad social en salud, éste requiere contar con un flujo constante de recursos que permita su financiación y por ende la atención adecuada y oportuna de las prestaciones correspondientes. Estos recursos provienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva. Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales, pues se cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados.

Sobre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su destinación específica la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa. Ha dicho la Corte:

«Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal». (Negrilla fuera de texto)

Ahora bien, una vez esclarecida la destinación específica y el carácter parafiscal de las cotizaciones, es necesario señalar que de acuerdo al artículo 2.6.4.2.1.2 del Decreto 2265 de 2017 que derogó el 2.6.1.1.1.1 del Decreto 780 de 2016, el recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hace a través de dos cuentas maestras que le corresponde registrar las EPS y las EOC ante el entonces FOSYGA, hoy ADRES, las cuales se manejarán exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo de Salud y serán independientes de las que manejen los recursos de la entidad y cuya apertura y selección de la entidad financiera se hará por la EPS o por la EOC a nombre de la ADRES.

La norma en comento señala claramente que “Las cuentas registradas se manejarán exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo de Salud y serán independientes de las que manejen los recursos de la entidad. Su apertura y selección de la entidad financiera se hará por la EPS o por la EOC⁽³⁾ a nombre del Fosyga”, por lo que los recursos depositados en ellas no pueden ser calificados como propios de dichas entidades o que hacen parte de su patrimonio, en tanto corresponden a cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende, tienen el carácter de inembargables de conformidad con la Constitución Política, la Ley, la jurisprudencia de las Altas Cortes, particularmente, la de la H. Corte Constitucional y los pronunciamientos emitidos por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Así las cosas, se puede concluir que la apertura de dichas cuentas maestras por parte de las EPS se realiza en cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias y ello no transforma la naturaleza de los recursos que allí se recaudan. Entonces, de acuerdo al marco general expuesto en el acápite inmediatamente anterior, se reitera que las cotizaciones depositadas en las cuentas maestras de recaudo aperturadas por las EPS son por expresa disposición del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, independientes de los recursos de propiedad de dichas Entidades, y constituyen “(...) una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas (...) que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados” y que por estar destinadas a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. “(...) no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional”⁽⁴⁾.

En conclusión, las cotizaciones son recursos públicos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, destinados de forma específica para la prestación de servicios de salud, sin que puedan ser destinados a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente, y que por ende gozan del atributo de inembargabilidad.

En virtud de lo expuesto,

DISPONE:

PRIMERO: ASIGNAR a los procuradores judiciales para los asuntos laborales, civiles y administrativos con el fin de que hagan parte de los procesos judiciales en los que se decreten medidas de embargo sobre los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud administrados por la ADRES, en atención a lo preceptuado respecto a su carácter inembargable en los casos de titularidad del Sistema y no de los ejecutados. Lo anterior en forma oficiosa o a solicitud de parte.

SEGUNDO: REALIZAR las acciones preventivas y de control de gestión, de intervención y disciplinarias que estimen pertinentes para proteger los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en concordancia con sus competencias constitucionales y legales consagradas en el Decreto Ley 262 de 2000 Artículos 37, 38, 44, 45 y 48. Sin perjuicio, de las agencias especiales que les asigne el Procurador General de la Nación y de las facultades que consagra el artículo 46 del Código General del Proceso, que determina la calidad de los agentes del Ministerio Público, como sujetos procesales especiales.

TERCERO: EXHORTAR a los Jueces de la República para que se abstengan de ordenar o decretar embargos sobre los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, por cuanto no solo se estaría vulnerando el ordenamiento jurídico colombiano, sino que se afecta gravemente el patrimonio público y el orden económico y social del Estado de una parte y de otra la prestación del servicio de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para los habitantes del territorio nacional, toda vez que decretar órdenes de embargos contra estos recursos, en especial, los depositados en las cuentas maestras de recaudo aperturadas por las Entidades Promotoras de Salud, desconoce la posibilidad de prestar servicios de salud a afiliados de las demás EPS contra las que no recae medida, como quiera que se afectan los recursos del SGSSS administrados por la ADRES, parte de los cuales son direccionados a estas.

CUARTO: VERIFICAR en cada caso particular, que los jueces y autoridades administrativas den cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 594 del Código General del Proceso, en concordancia con lo establecido mediante la sentencia C-1154 de 2008.

QUINTO: PREVENIR a los señores Jueces de la República que, afectar el principio de inembargabilidad al que se refiere las normas citadas, puede generar investigaciones en el Consejo Superior de la Judicatura.

SEXTO: EXHORTAR a la Superintendencia Financiera, para que solicite a las Entidades Bancadas advertir a los operadores judiciales cuando la medida de embargo vaya a afectar cuentas Inembargables de recursos destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

SÉPTIMO: La presente circular rige desde la fecha de su expedición.

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLES

Viceprocurador General de la Nación,

con funciones de Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. En la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación impartió una serie de decisiones dirigidas a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de que tomaran las medidas necesarias para corregir las fallas de regulación identificadas a partir del análisis de los casos concretos acumulados en dicha providencia.

2. Ver además sentencias: C-577 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-480 de 1997, C-821 de 2001 y C-1040 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas.

3. Entidades Obligadas a Compensar.

4. “Corte Constitucional en Sentencia 577 de 1995