CONCEPTO 11 DE 2019

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE NULIDAD-Contra las Resoluciones Ejecutivas No. 097 del 19 de abril de 2012 y 250 del 29 de junio de 2012, suscritas por la Presidencia de la República

DECLARACION DE EXTRADICION-No es un juicio de responsabilidad penal sino un acto de cooperación internacional

EXTRADICION-El estado requirente deberá garantizar la protección de los derechos humanos del extraditado

Por último, y en cuanto a la obligación del Estado requerido de verificar que el Estado requirente brinde las garantías para proteger los derechos humanos de la persona solicitada en extradición, esta obligación tiene dos partes, la primera, la de solicitar garantías, en virtud del artículo 17 de la convención, lo cual hace que la obligación de preservar los derechos humanos del solicitado y entregado en extradición esté salvaguardada por el principio “pacta sunt servanda” que rige los tratados internacionales, los cuales se suscriben para ser cumplidos.

EXTRADICION-Aplicable al caso la actual la ley 906 de 2004

EXTRADICION–Definición/ EXTRADICION–Reglamentada en el artículo 35 de la Constitución Política

La extradición en Colombia se encuentra reglamentada en los artículos 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997 y los artículos 490 a 514 de la Ley 906 de 2004, en los cuales se define como un mecanismo de cooperación judicial internacional, no es un proceso penal, el país requerido no se pronuncia sobre la responsabilidad penal del solicitado es el país requirente el que debe pronunciarse al respecto.

EXTRADICION-Procedencia

EXTRADICION-Colombianos por nacimiento se concede por delitos cometidos en el exterior

EXTRADICION-Procedimiento

Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020120027700

DEMANDANTE: GUSTAVO MODESTO DEMARCHI

DEMANDADO: LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

ASUNTO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Respetado señor Magistrado:

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección⁽¹⁾, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, obrando mediante apoderado, interpuso demanda de nulidad en contra de las Resoluciones Ejecutivas No. 097 del 19 de abril de 2012 y 250 del 29 de junio de 2012, suscritas por la Presidencia de la República.

Mediante la Resolución No. 097 de 2012, la Presidencia de la República concedió la extradición del aquí demandante.

Mediante la Resolución No. 250 de 2012, la Presidencia de la República resolvió el recurso de reposición interpuesto contra Resolución No. 097 de 2012, mediante el cual modificó el artículo 2 de aquella, incluyendo disposiciones del artículo 494, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, en relación con las condiciones para el ofrecimiento o concesión de la extradición.

1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta

En los términos de la demanda, el acto acusado desconoce los artículos 2, 6, 12, 13, 29, 34, 35 y 243 de la Constitución Política.

Lo anterior, por cuanto el Estado colombiano debe garantizar el respeto y la efectividad de los principios y derechos. Al conceder la extradición, se está condenando al actor a una pena cruel e inhumana como es la cadena perpetua en el caso de su extradición a la República de Argentina; en casos similares, se han solicitado garantías y no se ha procedido a la extradición hasta no obtenerlas.

De igual forma, los actos acusados se consideran arbitrarios y contrarios a los preceptos del Estado Social de Derecho dado que se condenará a una persona a prisión perpetua lo cual se encuentra proscrito en nuestra legislación.

Además, no se podía decretar la extradición por cuanto los delitos imputados al actor fueron cometidos en el año 1975 y por tanto anteriores a la Constitución, y se ha proferido jurisprudencia en la cual se sujeta la extradición al cumplimiento del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal.

Los actos acusados desconocen la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1993, aprobada por la Ley 74 de 1935, según la cual el Estado requerido no está obligado a conceder la extradición cuando se trate de delitos políticos o conexos.

Por último, los actos acusados desconocieron la Ley 906 de 2004, en su artículo 494, por cuanto la pena de prisión que le será aplicada al demandante será la pena de prisión perpetua.

1.3. Contestación de la demanda

1.3.1. Ministerio de Justicia y del Derecho

La extradición en Colombia se encuentra reglamentada en los artículos 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997 y los artículos 490 a 514 de la Ley 906 de 2004, en los cuales se define como un mecanismo de cooperación judicial internacional, no es un proceso penal, el país requerido no se pronuncia sobre la responsabilidad penal del solicitado es el país requirente el que debe pronunciarse al respecto.

Se indica que el Ministerio actuó en estricto cumplimiento al procedimiento establecido, de tal manera que se presentó un requerimiento por parte de la República de Argentina al que el Fiscal General respondió decretando la captura del demandante Demarchi y la Embajada Argentina formalizó la solicitud de extradición para lo cual allegó la documentación legalizada.

Posteriormente se emitieron sendos conceptos por la Cancillería (Oficio No. DIAJI. E. No. 0289 del 15 de febrero de 2011) y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de lo anterior, fue concedida la extradición del ciudadano argentino mediante Resolución Ejecutiva No. 097 del 19 de abril de 2012; decisión notificada al apoderado del capturado, el cual presentó recurso de reposición ante el cual se profirió la Resolución Ejecutiva No. 250 del 29 de junio de 2012 que decidió modificar el artículo 2o de la decisión impugnada y agotó la vía gubernativa.

La modificación consistió en advertir al gobierno requirente sobre las obligaciones previstas en el artículo 17 de la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 y sobre la prohibición de infligir al extraditado, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prisión perpetua o confiscación. Finalizado el trámite anotado se procedió a la entrega del ciudadano requerido, el 21 de septiembre de 2012.

En conclusión, el Gobierno Nacional atendió el trámite de extradición en el caso del demandante Demarchi y no desconoció la normativa aplicable.

1.3.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Mediante apoderado judicial, se indica que el principal argumento de la demanda consiste en el hecho de que la persona requerida en extradición iba a ser sometida a un juicio que podía concluir en una condena de prisión perpetua, lo cual impedía la extradición en virtud de tratados internacionales.

A este respecto, el Gobierno Nacional cumplió con la carga jurídica que le correspondía y hacer prevalecer lo previsto en la Convención de Montevideo y en el Código de Procedimiento Penal, sin que fuera posible su intromisión en asuntos de una Nación soberana como los es el desarrollo del proceso penal en su contra.

De igual forma, afirma que la pena de prisión perpetua no es materialmente cierta porque en la República de Argentina está limitado el carácter de perpetuo de las penas.

1.4. Fijación del litigio

En audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de los corrientes, se fijó el litigio como sigue:

[…] determinar si el GOBIERNO NACIONAL con ocasión de la expedición de las Resoluciones 097 de 19 de abril de 2012 y 250 de 29 de junio de la misma anualidad, a través de las cuales se concedió la extradición del ciudadano argentino GUSTAVO MODESTO DEMARCHI y ordenó la entrega del referido señor al Estado requirente advirtiéndole sobre las obligaciones previstas en el artículo 17 de la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, llegó a quebrantar los artículos 2o, 6o, 12, 13, 29, 34, 35 y 243 de la Constitución Política; 3o y 4o de la Convención sobre Extradición, aprobada por la Ley 74 de 1935; 494 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 74 de 1935, así como los precedentes contenidos en las sentencias C-948 de 2002, C-572 de 2003, C-823 y C-931 de 2005, C-451 de 2002, C-669 de 2002, C-887 de 2002, C-733, C-799, C-79 y C-875 de 2005, C-1106 de 2006, C-897, C-851, C-1154, C-1260 de 2005, C-539 de 1997, C-194 de 1998, SU 510 de 1998, C-669 de 2002, C-541 de 1992, C-176 de 1994, C-396 de 1995, C-186 de 1996, C-87 de 1997, C-92 y C-397 de 1998, por cuanto, en su entender, será sometido a una pena perpetua proscrita por el ordenamiento jurídico colombiano.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico

El Ministerio Público considera que el problema jurídico consiste, en analizar si con la expedición de actos demandados fueron vulneradas las siguientes disposiciones:

i) El artículo 35 constitucional que establece que “[…] no procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.”

ii) El artículo 35 constitucional que establece que “[…] la extradición no es aplicable a delitos políticos.”

iii) Convenios internacionales que establecen la obligación por parte del Estado requerido de verificar que el Estado requirente brinde las garantías para proteger los derechos humanos de la persona solicitada en extradición.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado el Ministerio Público estudiará la extradición en Colombia, las normas que la regulan y su aplicación al caso concreto.

2.2. La extradición en Colombia: Normas aplicables.

El artículo 35 de la Constitución Política modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo No. 1 de 1997 establece que:

“La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley.

Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana.

La Ley reglamentará la materia.

La extradición no procederá por delitos políticos.

No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.”

Así las cosas, la extradición se encuentra regulada, en primer lugar, por los tratados internacionales bilaterales y multilaterales suscritos por Colombia y, en segundo lugar, por el Código de Procedimiento Penal.

En el caso concreto hacemos referencia al Tratado de Montevideo del 23 de diciembre de 1933, aprobado por la Ley 74 de 1935, suscrito por Argentina, Colombia, Chile Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá, cuyo texto consagra lo siguiente:

“[…]

ARTICULO 1o.

Cada uno de los Estados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las estipulaciones de la presente Convención, a cualquiera de los otros Estados que los requiera, a los individuos que se hallen en su territorio y estén acusados o hayan sido sentenciados, siempre que ocurran las circunstancias siguientes:

a) Que el Estado requirente tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se imputa al individuo reclamado.

b) Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad.

[…]

ARTICULO 3o.

El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición:

a) Cuando estén prescritas la acción penal o la pena, según las leyes del Estado requirente y del requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado.

b) Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado.

c) Cuando el individuo inculpado haya sido o esté siendo juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el cual se funda el pedido de extradición.

d) Cuando el individuo inculpado hubiere de comparecer ante Tribunal o Juzgado de excepción del Estado requirente, no considerándose así a los Tribunales de fuero militar.

e) Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el atentado contra la persona del Jefe del Estado o de sus familiares.

f) Cuando se trate de delitos puramente militares o contra la religión.

Estas excepciones serán apreciadas exclusivamente por el Estado requerido.

[…]

ARTICULO 17.

Concedida la extradición, el Estado requirente se obliga:

a) A no procesar ni castigar al individuo por un delito común cometido con anterioridad al pedido de extradición y que no haya sido incluido en el, a menos que el interesado manifieste expresamente su conformidad.

b) A no procesar ni castigar al individuo por delito político, o por delito conexo con delito político, cometido con anterioridad al pedido de extradición.

c) A aplicar al individuo la pena inmediata inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle pena de muerte.

d) A proporcionar al Estado requerido una copia auténtica de la sentencia que se dicte.

Por otra parte y en cuanto al procedimiento para llevar a cabo la extradición, el Código de Procedimiento Penal establece lo siguiente, en cuanto a la extradición pasiva, cuando el Estado colombiano es el Estado requerido:

- La Embajada del Estado requirente presenta ante la Cancillería la solicitud de detención preventiva con fines de extradición.

- La Cancillería entrega copia de la solicitud a la Fiscalía General de la Nación.

- La Fiscalía revisa que la solicitud cumpla con los requisitos, decreta la captura y notifica a la Cancillería y al Ministerio de Justicia y del Derecho.

- La Cancillería le solicita al Estado requirente formalice la solicitud de extradición.

- La Cancillería emite concepto sobre el Tratado aplicable y lo envía al Ministerio de Justicia y del Derecho.

- El Ministerio de Justicia y del Derecho lo remite a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para su concepto.

- El Ministerio de Justicia y del Derecho expide la Resolución Ejecutiva la transmite a la Cancillería y esta al Estado requirente.

- Ofrecidas las garantías por el Estado requirente a la Cancillería, esta las transmite al Ministerio de Justicia y del Derecho y este a la Fiscalía, la cual procede a la entrega del requerido.

De esta forma, las normas aplicables al caso concreto son la Constitución Política de Colombia, el Tratado Multilateral de Montevideo y el Código de Procedimiento Penal Colombiano, los cuales establecen las condiciones y procedimiento para llevar a cabo la extradición entre los países firmantes.

2.4. Análisis del caso concreto

Se demanda la nulidad de las Resoluciones Ejecutivas No. 097 del 19 de abril de 2012 y 250 del 29 de junio de 2012, suscritas por la Presidencia de la República, que concedieron la extradición de GUSTAVO MODESTO DEMARCHI.

El demandante considera que los actos acusados desconocieron el inciso final del artículo 35 de la Constitución según el cual “No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.”

En los términos de la demanda, los hechos punibles por los que fue requerido el actor los fueron con anterioridad a la Constitución de 1991, razón por lo que era improcedente la extradición solicitada.

Para dar respuesta a este cargo, es importante indicar que el tema de la extradición, entendido como un mecanismo de cooperación internacional fue elevado a norma constitucional en la Constitución de 1991 que, por razones históricas y de contexto que no vale la pena traer a colación en este concepto, la Asamblea Nacional Constituyente en el artículo 35 expresamente indicó:

ARTICULO 35. Se prohíbe la extradición de colombianos por nacimiento.

No se concederá la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión.

Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serán procesados y juzgados en Colombia.

Esta norma más que regular el mencionado instrumento de cooperación, lo que hizo expresamente fue i) prohibir la extradición de los colombianos por nacimiento, al indicar que estos no serían extraditados y, por tanto, serían procesados y juzgados en Colombia siempre fueran considerados delitos en la legislación nacional, y ii) prohibir la extradición de extranjeros por delitos políticos.

Esta norma constitucional fue reforma en 1997, después de arduas discusiones jurídicas y políticas, en donde se impuso la necesidad de revivir la extradición de colombianos por nacimientos, en tanto se consideró que este era un instrumento necesario para afrontar los desafíos del Estado colombiano en relación con las organizaciones delincuenciales, especialmente aquellas dedicadas al narcotráfico.

En otros términos, a partir de 1997, el Estado Colombiano volvió a extraditar a sus ciudadanos. Y es precisamente en este contexto en donde entra en juego el inciso final de la reforma que se introdujo en dicho año, en cuanto en esta se estableció que “no procedería la extradición por hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.”

En efecto, precisamente en razón de las fuertes discusiones que se presentaron para restaurar la extradición en el país, se consideró que, si los Constituyentes de 1991 la prohibieron para los nacionales colombianos, esa garantía debía mantenerse y, por tanto, solo sería posible extraditar por delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma.

En ese sentido, es claro, entonces, que la prohibición de no extradición por delitos cometidos con anterioridad a la reforma de 1997, es solo para colombianos de nacimiento no para los extranjeros.

La razón, el precepto constitucional original prohibió la extradición de colombianos de nacimiento no de los extranjeros, es decir, aún bajo la norma que rigió entre julio de 1991 y 1997, los extranjeros solicitados en extradición podían serlo, salvo si se tratase de delitos políticos.

En consecuencia, es claro que, en el caso concreto, no está demostrado que GUSTAVO MODESTO DEMARCHI sea colombiano por nacimiento y, por tanto, no puede estar cobijado por la prescripción del inciso final del artículo 35 constitucional.

Por tanto, por este aspecto, los actos acusados no se pueden considerar contrarios al inciso final del artículo 35 constitucional.

Igualmente, tampoco se considera que se desconozca este artículo constitucional en cuanto no se concederá extradición por delitos políticos o el 17 de la Convención de Montevideo que establece que el Estado requirente se obliga a:

- No procesar ni castigar al individuo por delitos políticos o conexos.

- No aplicar la pena de muerte si esta no es aplicable en el país de refugio.

- Proporcionar al Estado requerido una copia auténtica de la sentencia que se dicte.

La razón para esta afirmación, es que los delitos por los que fue requerida y concedida la extradición del demandante no tienen la naturaleza de políticos.

El Código Penal colombiano consagra en el Título XVIII los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, entre ellos, la traición a la patria, los delitos contra la seguridad del Estado y delitos contra el régimen constitucional y legal. Conductas estas que si bien están proscritas por el ordenamiento penal se entiende que tienen un fin que supera la satisfacción del interés personal de quien los comete, en tanto, este busca mejores condiciones para la sociedad o el interés general, razón por la que pese a tener una pena tienen un carácter diferente a los llamados delitos comunes.

En el caso del demandante, se observa que este fue solicitado en extradición por los delitos de asociación ilícita, homicidio calificado y privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia; delitos que no se enmarcan dentro de la categoría de políticos; por lo cual no asiste razón al indicar que los delitos por los cuales se elevó la solicitud de extradición eran delitos políticos, cuestión diversa es el contexto en que estos se desarrollaron, asunto que corresponde analizar al país requirente.

Por último, y en cuanto a la obligación del Estado requerido de verificar que el Estado requirente brinde las garantías para proteger los derechos humanos de la persona solicitada en extradición, esta obligación tiene dos partes, la primera, la de solicitar garantías, en virtud del artículo 17 de la convención, lo cual hace que la obligación de preservar los derechos humanos del solicitado y entregado en extradición esté salvaguardada por el principio “pacta sunt servanda” que rige los tratados internacionales, los cuales se suscriben para ser cumplidos.

En este punto, es claro que el Estado Colombiano cumplió este requisito al expedir la Resolución No. 250 de 2012, mediante la cual se modificó el artículo 2 de aquella, incluyendo disposiciones del artículo 494, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, en relación con las condiciones para el ofrecimiento o concesión de la extradición. Por este aspecto, no se evidencia vulneración alguna.

En este punto, es importante indicar que el demandante aduce que la pena a imponer en Argentina es la prisión perpetua, con lo cual se desconoce esta obligación de garantías.

Sobre el particular, basta señalar que el artículo 13 del Código Penal Argentino indica que:

“ El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido veinte años de condena, el condenado a reclusión temporal o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que por lo menos hubiese cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento bajo las siguientes condiciones.”

En ese sentido, pese a que se habla de una prisión perpetua, el condenado puede obtener el derecho a su libertad bajo ciertas consideraciones, lo que, de suyo, hace pensar que el concepto de prisión perpetua como tal no existe. Por tanto, por este aspecto, tampoco se puede considerar que los actos acusados son nulos.

La segunda obligación es la verificación, que es posterior a la extradición y en concepto del Ministerio Público se encuentra pendiente en cuanto a “proporcionar al Estado requerido una copia auténtica de la sentencia que se dicte” en aplicación del artículo 17 anotado y debe instarse a su cumplimiento.

Aspecto este que, por lo menos, en el expediente no se probó que se hubiese cumplido, pero que se podrá ver satisfecho si el Estado Colombiano la solicita a efectos de verificar las condiciones para el ofrecimiento o concesión de la extradición,

En conclusión, los actos acusados por medio de los cuales se ordenó la extradición del ciudadano argentino GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, se ajustan a las normas constitucionales y legales que rigen la extradición de extranjeros.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita DENEGAR la nulidad las Resoluciones Ejecutivas No. 097 del 19 de abril de 2012 y 250 del 29 de junio de 2012. No obstante, se considera importante para el cumplimiento integral del Tratado de Montevideo, instar a la cancillería el cumplimiento del artículo 17 literal d) del Tratado de Montevideo.

Del Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta.