Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 108 DE 2020

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por falla en el servicio de seguridad y protección que debe prestar la fuerza pública

RECURSO DE APELACION-La segunda instancia revisa únicamente los aspectos impugnados y los vinculados al objeto de impugnación

CADUCIDAD-De acción de reparación directa no fue objeto de apelación en sub examine

CADUCIDAD-Procedencia de su evaluación dentro del medio de control cuando no es objeto de recurso según sentencia del Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En delitos de lesa humanidad no hay término de caducidad respecto de esta

En el presente caso, el Ministerio Público encuentra necesario motivar la decisión de no proponer que se termine el proceso por caducidad del medio de control, en atención a que, como ya se expresó, la demanda fue radicada en el año 2017, pero el hecho que dio origen a la misma (la muerte del señor…..) ocurrió el día 29 de noviembre de 1990. Así, tenemos un medio de control iniciado aproximadamente 26 años después de ocurrido el hecho que da lugar a la controversia, imponiéndose la necesidad de motivar expresamente el pronunciamiento al respecto. En relación a la caducidad del medio de control de reparación directa, el literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 contempla un término de 2 años contados a partir del hecho generador del daño. Sin embargo, con base en los compromisos adquiridos por Colombia a nivel internacional de imprescriptibilidad en relación con los hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad, se ha considerado que los medios de control de reparación directa que se inicien con ocasión de dichos delitos no tienen término de caducidad.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Titulo de imputación falla probada del servicio

Así, el Ministerio Público considera que el régimen de imputación que debe aplicarse es el subjetivo, a título de falla del servicio, debido a que los cargos se basan en un juicio de reproche frente acciones y omisiones presuntamente atribuibles a la Fuerza Pública, y no se basan en un daño ocurrido como consecuencia del ejercicio de una actividad legítimamente desplegada por parte de dicha institución

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Presupuestos jurídicos para su existencia

DAÑO ANTIJURÍDICO-Se encuentra acreditada su existencia en el sub examine

Entendido el daño como el detrimento o menoscabo causado en los bienes, derechos o intereses legítimos de una persona, sea natural o jurídica, que sea directo, personal y cierto, tenemos que se encuentra acreditado, ya que se probó que el señor…… (q.e.p.d.) nació el día 26 de septiembre de 1963 y falleció el 20 de noviembre de 1990, por muerte violenta producida por heridas de arma de fuego en la cabeza, hecho que, naturalmente, significó un menoscabo en los bienes, derechos o intereses legítimos para los allegados de dicha persona.

VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Valor probatorio en los procesos de justicia y paz, según regulación legal

PRUEBAS OBRANTES-Permiten inferir que acción determinante de muerte violenta fue atribuible al ejército nacional

……hay que resaltar que en este caso en concreto este grupo paramilitar aprovechó la oportunidad de la versión para confesar la verdad de sus delitos, y en esta ocasión especial lo que ellos hicieron fue señalar de una manera desprevenida lo que sucedió este día y, dentro de este relato, trajeron a colación la participación y colaboración que tuvo el EJÉRCITO NACIONAL. Ellos no estaban involucrándolos directamente, ni señalándolos directamente, pero de forma espontánea mencionaron la participación o colaboración que tuvo el EJÉRCITO en este lamentable hecho. Así, se le da credibilidad a este medio probatorio porque ellos estaban haciendo un relato de la verdad de los hechos y en esa verdad de los hechos surgió desprevenidamente el tema de la participación del EJÉRCITO NACIONAL, por lo que se tiene que tener esta versión, que no es una versión, sino una confesión, como plena prueba.Por todo lo anterior, el Ministerio Público considera que en este caso se encuentra acreditada la responsabilidad del EJERCITO NACIONAL por los hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1990, ya que existen suficientes elementos para considerar que la muerte del señor…. (q.e.p.d.) se dio por un señalamiento por parte de miembros de dicha institución, entre otros aspectos que aportan elementos de juicio suficientes para considerar que el grupo al margen de la ley denominado “Clan Rojas”, actuó en este lamentable hecho con ayuda de los efectivos de la Fuerza Pública. Así, el Ministerio Publico conceptuará en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. Esta conclusión se impone en atención a que las pruebas obrantes en el expediente permiten inferir, con el grado razonable de certeza que permiten los procesos donde se involucra el derecho internacional humanitario, que una acción atribuible al EJÉRCITO NACIONAL tuvo influencia en la muerte violenta por disparos de arma de fuego del señor….(q.e.p.d.), ocurrida el 29 de noviembre de 1990, en el corregimiento de Sevilla, municipio llamado Zona Bananera, del departamento del Magdalena.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 108 / 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE:	47001-23-33-000-2017-00179-01 (63836)
MEDIO DE CONTROL:	REPARACIÓN DIRECTA
DEMANDANTE:	XXXXXXXXXXXXXXX
DEMANDADO:	XXXXX
Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA// Se probó que el Ejército Nacional ha participado por acción en la muerte violenta ocurrida al allegado de los demandantes // Caso de reclamación por las aflicciones y perjuicios materiales causados a allegados de persona que fue asesinada por orden de grupos al margen de la ley con colaboración del Ejército Nacional // Tema: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio de seguridad y protección que debe prestar la Fuerza Pública.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio

La señora XXXXX radicaron acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de la XXXXX. La reclamación se funda en que consideran que el EJÉRCITO es responsable de los daños morales a la salud, a derechos convencional y constitucionalmente amparados y daños materiales causados a los allegados de quien en vida se conoció por el nombre de XXXXX (q.e.p.d.) como consecuencia de la muerte de este último a manos de los denominados grupos paramilitares, que presuntamente obraban en sus actos delictivos con la colaboración del EJÉRCITO NACIONAL.

En el escrito de la demanda, los accionantes formularon las siguientes pretensiones (transcripción parcial con posibles errores):

“PRETENSIONES

1.- Declarar administrativa, contractual y extracontractualmente responsables a la XXXXX, XXXXX Y XXXXX, por los perjuicios causados a nosotros como hermanos de la víctima y a nuestros mandantes, señores XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, calidades de madre, hermanos, tíos, sobrino, cuñado y madrastra de la víctima señor ANDRES XXXXX (Q.E.P.D), debido a la falla del servicio en que incurrieron las demandadas dada la violación grave de derechos humanos que constituyó la ejecución extrajudicial del causante.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la XXXXX, a pagarnos como hermanos de la víctima y a nuestros mandantes señores XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, en su calidades de madre, hermanos, tíos, sobrino, cuñado y madrastra de la víctima señor XXXXX (Q.E.P.D), por los perjuicios causados en las siguientes cuantías…”

Ahora bien, en los hechos de la demanda se narró lo siguiente (transcripción parcial con posibles errores):

“SEXTO.- Teniendo en cuenta la responsabilidad que tenía el causante XXXXX (Q.E.P.D), al estar a cargo de la finca que se encontraba en plena producción de banano, el día 29 de noviembre de 1990, se dirigió a la finca a inspeccionar y establecer con los trabajadores todo lo atinente a la comercialización de la fruta el cual ya se encontraba negociada con una empresa exportadora de banano de la región.

SEPTIMO.- A partir de ese día empezó el viacrucis para toda la familia, compañeros y amigos que desde ese día 29 de noviembre de 1990, se dirigió a la finca y al correr de las horas y al ver que no llegaba en la noche y no saber nada de él, empezó la angustia por lo que se procedió a llamar al trabajo a compañeros del trabajo y amigos y familiares si conocían del paradero de él, y al nadie dar explicación de donde se encontraba se hicieron caravanas al lugar donde se encontraba la finca y sus lugares aledaños, preguntando en la misma finca y los trabajadores manifestaron que él no había llegado ese día.

(…)

DECIMO PRIMERO.- Desesperados teniendo en cuenta que habían trascurrido tres (3) días desde el momento de la DESAPARICION, y sin recibir ninguna noticia por parte de las autoridades, fuimos enterados que unos campesinos habían visto en el monte un cadáver el cual se encontraba en estado de descomposición, para lo cual nos dirigimos a observar si podía ser nuestro ser querido, siendo desafortunadamente la persona que estábamos buscando presentando signos de tortura y un orificio generado por una bala en su cuerpo, llenando de angustia, dolor, rabia e impotencia a todos los familiares por la forma desalmada e inhumana en que fue muerto por parte de los antisociales.

(…)

DECIMO QUINTO.- Teniendo en cuenta que para la región en la cual ocurrió la tortura y asesinato del causante señor XXXXX (Q.E.P.D.), se presentó la denuncia ante los juzgados de justicia y paz, afín de que se hicieran los trabajos de inteligencia a fin de determinar cuál de los grupos al margen de la ley que operaba en la región llámese paramilitares o guerrilleros, se le atribuía tan execrable crimen, crimen que contradice los tratados internacionales como los derechos humanos que reprochan la tortura y los asesinatos sistemáticos siendo Colombia un estado parte y firmante de los mismos.

DECIMO SEXTO.- Como consecuencia de la investigación realizada, arrojo que en la región en que ocurrió tan execrable crimen se encontraba para la época haciendo presencia los paramilitares del Clan Rojas, lo cual daba luces que los posibles asesinos podrían ser miembros de ese Clan, por lo que tenían que ser llamados para que en versión determinaran si ellos eran los responsables de ese crimen.

DECIMO SEPTIMO.- Una vez conocido esa investigación se procedió a llamar en versión a los miembros que componen el Clan Rojas, diligencia a los cuales se presentaron los miembros del Clan Rojas compuesto por sus cabecillas XXXXX y en audiencia reconocerían que fueron los autores de tan atroz crimen que enluto nuestra familia.

DECIMO OCTAVO.- En la versión que dieron los integrantes de dicho Clan Rojas además de reconocer el execrable crimen manifestaron cuales fueron los motivos o móviles para realizar el mismo y quienes participaron directa o indirectamente en la comisión del delito, es por eso que se vincula en esta demanda al Estado Colombiano a través del XXXXX, quienes desafortunadamente fueron participes de los hechos, violando con esto sus verdaderas función de proteger a la población civil y los derechos humanos al aliarse con el paramilitarismo siendo un episodio de vergüenza de nuestro país ante los estados internacionales.

(…)

VIGESIMO PRIMERO.- por todo lo expuesto su señoría, queda demostrado la responsabilidad del Estado Colombiano a través del XXXXX, quienes desafortunadamente fueron participes de los hechos, violando con esto sus verdaderas función de proteger a la población civil y los derechos humanos al aliarse con el paramilitarismo siendo un episodio de vergüenza de nuestro país ante los estados internacionales”.

Por su parte, el EJÉRCITO NACIONAL presentó contestación de la demanda, en la que señala que no existen elementos probatorios dentro del proceso que permitan imputar el daño alegado a dicha entidad, para dar más énfasis a lo anterior, agrega que el daño le resulta atribuible a personas ajenas a la Fuerza Pública. Así mismo, interpuso la excepción de caducidad de la acción en atención a que la demanda se interpuso luego de transcurridos más de 2 años después de la ocurrencia del hecho, también señala que varios de los demandantes no se encuentran legitimados en la causa por activa, al no existir prueba de su relación con el señor XXXXX (q.e.p.d.), por último, considera que tampoco se encuentran probados los perjuicios reclamados.

1.2. Sentencia de primera instancia

A través de Sentencia del 14 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Magdalena decidió el asunto en primera instancia resolviendo acceder a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión señaló lo siguiente:

“De las declaraciones recaudadas en la audiencia de pruebas del proceso de la referencia y de las versiones libres de los postulados Rigoberto Rojas Mendoza, Adán Rojas Mendoza y Adán Rojas Ospino ante la Fiscalía Novena de la Unidad Especializada de Justicia Transicional es posible endilgar responsabilidad estatal al Ejército Nacional por la muerte violenta del señor XXXXX.

(…)

Para la Corporación el daño antijurídico le es imputable en el caso concreto al Ejército Nacional, por cuanto si bien en principio, podría señalarse que el hecho es atribuible a un tercero (grupo armado al margen de la ley); se observa de una evaluación conjunta y armónica de las pruebas aportadas al plenario que en efecto agentes de la entidad participaron en la muerte del señor García Arévalo.

Desde esa perspectiva, tal como lo indica la línea jurisprudencial arriba citada, la responsabilidad es atribuible al Estado en aquellos eventos en los cuales el hecho dañoso se produce con la complicidad activa del Estado.

En el asunto objeto de estudio, se advierte que tal confabulación tiene ocurrencia, toda vez que el deceso del señor XXXXX fue consecuencia de la alianza entre un grupo paramilitar de la zona con integrantes del Ejército Nacional, quienes permitieron y coadyuvaron la actividad delictiva de aquél, hasta el punto de señalar a la víctima como objetivo militar por su supuesta labor sindicalista, siendo contraria esta actividad a las funciones constitucionales que le son impuestas a las autoridades, las cuales se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”.

1.3. El recurso de apelación interpuesto por la parte accionante

Inconforme con la decisión, el EJÉRCITO NACIONAL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

“Para empezar, se ha de manifestar que en el presente asunto no obra prueba legal que ponga en cabeza de mi prohijada la responsabilidad pretendida y que hiciere surgir la obligación de reparar.

(…)

En la sentencia de primera instancia se realiza la imputación del daño a la entidad que represento teniendo en cuenta las versiones libres rendidas por los postulados de justicia y paz, no se puede endilgar la responsabilidad a una Entidad, solo porque en una versión libre de juramento, un postulado manifieste, “un integrante de los batallones que nos daban movilidad, era del batallón Cordova” sin más datos, tales como grado, apellido, nombre, más aún cuando en testimonio rendido por la señora XXXXX, fue indagada por el trámite que hiciera ante justicia y paz como denunciante y esta no pudo explicar al despacho como se realizó dicho trámite, lo que deja un sin sabor y vacíos en estas declaraciones.

SOLICITUD DE ACATAMIENTO DE PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO

Solicito respetuosamente que en el presente caso se de aplicación al precedente del Consejo de Estado en lo relativo a la versión libre como medio probatorio quien ha manifestado al respecto:

'En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración de una persona dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio…'

Sin embargo en el presente caso se ordenó incorporar la versión libre como prueba y además se ordenó su ratificación, algo que como vemos no se logró llevar a cabo antes de cerrar el período probatorio y a todas luces desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera, razón por la cual se insiste que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta de conformidad con la reiterada jurisprudencia.

Por todo lo anterior se deberá limitar la primera instancia a dictar fallo de fondo con el abundante material probatorio allegado y practicado en el trámite procesal dejando de lado la versión libre en acatamiento del precedente judicial, el Consejo de Estado ha dejado claro que Es deber del juez y la administración, al momento de identificar y construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues estos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser observado. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 68001233100020090029501 (57279), Sep. 04/17

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Revisado el acervo probatorio no existe prueba alguna que indique que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional haya tenido que ver de forma alguna en la desaparición y muerte de XXXXX ya que a pesar de que la demanda indica una presunta participación de miembros de la Institución en el acto criminal, probatoriamente no se logró establecer nexo causal al respecto, ya que no existen investigaciones disciplinarias o penales que así lo permitan”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público en su función de intervención en defensa del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que el problema jurídico a abordar, para efectos de presentar concepto se puede formular de la siguiente manera:

¿Se encuentra acreditado en el presente proceso que al EJÉRCITO NACIONAL le resulta atribuible responsabilidad, porque de acuerdo a la confesión en versión libre rendida ante Justicia y Paz colaboraron con el grupo paramilitar del “Clan Rojas” para dar muerte al señor XXXXX (q.e.p.d.) en hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1990 en el corregimiento de Sevilla municipio llamado Zona Bananera del departamento de Magdalena?

2.2. Análisis fáctico y probatorio

En el expediente existe abundante material probatorio que correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez revisado éste material la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo sobre el asunto:

2.2.1. Copia de archivo de audio correspondiente a versión libre rendida el 6 de marzo de 2015, por los postulados XXXXX, ante la Fiscalía Novena de la Unidad Especializada de Justicia Transicional de Barranquilla. Documento obrante a folio 49 del expediente.

Los postulados que presentan versión libre en esta prueba eran cabecillas del “Clan Rojas”, grupo paramilitar que operaba en la zona donde se dio muerte violenta al señor XXXXX (q.e.p.d.). Ellos afirman que fueron quienes ordenaron el asesinato a esta persona y que para ello obtuvieron información y colaboración del EJÉRCITO NACIONAL.

2.2.2. Certificación del 29 de septiembre de 2016, expedida por la Fiscal 65 Especializada Adscrita a la Fiscalía 9 Especializada de Justicia Transicional de Barranquilla. Documento obrante a folio 18 del expediente.

En este documento se certifica el registro del señor XXXXX como víctima del grupo desmovilizado llamado “Los Rojas”, por el homicidio de su hermano XXXXX (q.e.p.d.). Además, se cita parte de la versión libre presentada por los postulados XXXXX, XXXXX y XXXXX, donde señalan que ellos fueron quienes ordenaron el asesinato al identificado señor XXXXX, con participación del EJÉRCITO.

2.2.3. Copia de Registro de Defunción correspondiente a XXXXX (q.e.p.d.), del día 20 de noviembre de 1990, de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla. Documento obrante a folio 30 del expediente.

Documento referente al daño que afectó a los allegados del señor XXXXX (q.e.p.d.) con su muerte.

2.2.4. Copia de Derecho de Petición del día 18 de abril de 2017, presentado por el señor Nehemías García Sánchez a la Fiscalía Novena de Justicia Transicional de Barranquilla.

Documento obrante a folio 78 del expediente.

A través de este derecho de petición, el hermano del señor XXXXX (q.e.p.d.) solicitó a la Fiscalía 9 Especializada de Justicia Transicional copia del expediente respectivo por la muerte violenta de dicha persona, donde postulados desmovilizados de “Los Rojas” señalaron en versión libre dicho asesinato involucrando al EJÉRCITO NACIONAL en los hechos.

2.2.5. Oficios suscritos por los Juzgados de la Justicia Penal Militar, de la oficial de operaciones del Batallón Córdova y del Archivo de la Unidad Táctica del Batallón Córdova, suscritos en octubre de 2017, donde se señala no existir registros de investigaciones o denuncias por la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.). Documentos obrantes a folios 153 a 155 del expediente.

Pruebas aportadas por el EJÉRCITO NACIONAL con el fin de señalar que no existen elementos que permitan vincular a dicha institución con la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.).

2.2.6. Copia de certificación del 6 de octubre de 2008, N° 2008 – 087, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Documento obrante a folio 199 del expediente.

Este documento es relativo a las circunstancias de muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.), con importancia para efectos de determinar el daño que afectó a los allegados de esta persona.

2.2.7. Audio correspondiente a testimonios recibidos en audiencia de pruebas del presente proceso, celebrada el 24 de enero de 2018. CD a folio 211 del expediente.

Corresponde a los testimonios de los señores XXXXX. También interrogatorio de parte a la señora XXXXX. En esta prueba se testifica sobre múltiples hechos relativos a las circunstancias de muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.) y su relación con los allegados demandantes. También se deja constancia de la no comparecencia de múltiples testigos citados, como fueron XXXXX y XXXXX.

2.3. Análisis jurídico

En el presente caso, los allegados del señor Andres Avelino García Arévalo (q.e.p.d.) consideran que el EJÉRCITO NACIONAL es responsable extracontractualmente por la muerte de esta persona, aduciendo que él fue asesinado por orden de miembros de los denominados grupos paramilitares adscritos al entonces llamado Clan Rojas, con colaboración de la Fuerza Pública, en hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1990, en el corregimiento de Sevilla, municipio llamado Zona Bananera, del departamento del Magdalena.

En primera instancia se profirió sentencia del 14 de noviembre de 2018, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Esta providencia fue apelada únicamente por el EJÉRCITO NACIONAL en el sentido de señalar que el material probatorio disponible no permite vincular a los miembros de la Fuerza Pública con las acciones del grupo al margen de la ley, además de que se opone a considerar que se acreditó los perjuicios percibidos por algunos de los demandantes.

Pues bien, sea lo primero señalar que en el presente trámite antes de entrar a analizar el caso concreto, es necesario examinar si se presentó caducidad del medio de control teniendo en cuenta que la caducidad es uno de los elementos que se debe evaluar aún de oficio, y los hechos ocurrieron el 29 de noviembre de 1990, pero la demanda fue radicada en el año 2017, aproximadamente 26 años después.

2.3.1. Caducidad del medio de control

Aunque la caducidad del medio de control no fue objeto de apelación en el presente trámite, este elemento jurídico siempre puede ser examinado de oficio cuando se encuentren razones para proceder a su análisis, respecto a la procedencia de evaluar la caducidad del medio de control aun cuando no es objeto de recurso, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”^[1].

En relación a la caducidad del medio de control de reparación directa, el literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 contempla un término de 2 años contados a partir del hecho generador del daño.

Sin embargo, con base en los compromisos adquiridos por Colombia a nivel internacional de imprescriptibilidad en relación con los hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad, se ha considerado que los medios de control de reparación directa que se inicien con ocasión de dichos delitos no tienen término de caducidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“De lo anterior es posible concluir que el daño producido (...) consiste en la presunta falla en el servicio de seguridad que tuvo como consecuencia el homicidio de un familiar de los demandantes y el desplazamiento forzado al que, en consecuencia, éstos se vieron avocados, con ocasión de las actuaciones desplegadas por las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-, situación que, conforme a lo expuesto atrás, puede llegar a encuadrarse en un asunto de grave violación de derechos humanos, puesto que reúne los elementos que caracterizan a los actos de lesa humanidad, esto es: i) fueron dirigidos contra la población civil y ii) fueron presuntamente ejecutados de forma generalizada.

En consecuencia, resulta necesario, ante la posible configuración de un acto de lesa humanidad, no aplicar las reglas atinentes al fenómeno de la caducidad en el presente caso…”^[2]

Pues bien, en términos generales, a nivel jurisprudencial se ha definido los casos que constituyen delitos de lesa humanidad, así:

“Dicho lo anterior, en lo que es de interés para la responsabilidad del Estado, se entiende que los elementos estructuradores del concepto de lesa humanidad son: i) que el acto se ejecute o lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra ii) en el marco de un ataque que revista las condiciones de generalizado o sistemático”^[3]

Así, se puede apreciar a partir de los hechos narrados en la demanda y de las pruebas obrantes en el expediente, que en principio se trata de un caso que puede constituir un delito de lesa humanidad, considerando que se denuncia la muerte de una persona a manos de grupos paramilitares con colaboración de las Fuerzas Militares.

En efecto, respecto a los hechos constitutivos de violencia por parte de los denominados grupos paramilitares en Colombia, y la colaboración del EJÉRCITO NACIONAL con estos grupos armados durante un largo período histórico en Colombia, se tiene documentación que da cuenta de que se trató de una conducta generalizada por parte de la Fuerza Pública y de estos grupos armados ilegales. Esta situación generalizada de colaboración del EJÉRCITO NACIONAL con dichos grupos, ha sido documentada a través de múltiples medios, que el Consejo de Estado destaca de la siguiente manera:

“11.10. Así, pese a la absolución disciplinaria de los servidores públicos para la Sala es claro que existía una fuerte complicidad entre estos y miembros de grupos delincuenciales, la que permitió materializar no solo la masacre de los 6 aserradores que aquí se conoce, sino además, la consolidación de ese movimiento armado que bajo el pretexto de combatir grupos insurgentes, cometió toda serie de vejámenes y trasgresiones al derecho internacional humanitario.

11.11. Y es que no solo el material probatorio allegado al proceso revela la existencia de estas íntimas relaciones sino además lo hacen diferentes informes de organismos no gubernamentales, así como diarios de amplia circulación nacional, investigaciones que robustecen la tesis expuesta. Como pruebas acerca del contexto en el oriente antioqueño y la relación existente entre militares y policías con miembros de grupos de autodefensas se tiene:

(…)

11.11.3. Sobre las relaciones de la Fuerza Pública con miembros de grupos de autodefensas en la zona del Magdalena Medio y el oriente Antioqueño para la década de los ochentas y noventas, el estudio “Paramilitarismo de Estado en Colombia 1988-2003” del Centro de Investigación y Educación Popular-CINEP, registró la existencia de una poderosa estructura paramilitar amparada por el Ejército Nacional y el apoyo de medios logísticos a través del envío de helicópteros militares que les aportaban remesas y municiones

11.11.4. El informe “Razones de la persistencia del Orden Contrainsurgente” del Observatorio de Conflicto Armado, Corporación Nuevo Arco Iris, muestra las ventajas que le reportaban a la estructura paramilitar las sinergias con mandos de las fuerzas militares de cara al enfrentamiento de la insurgencia en esta región del país a partir “del proyecto militar para la recuperación de Urabá, comandado desde las brigadas por el general Rito Alejo del Rio, en la década de los noventa, con la que se termina de pacificar la región con operativos militares que incluían asesinatos selectivos, masacres y desplazamientos dirigidos en contra de la población civil, conjuntamente con un plan sistemático de despojo de tierras de campesinos, indígenas y afro descendientes, para abrirle paso a la contrarreforma agraria que permitió a terratenientes, ganaderos y narcotraficantes apoderarse de miles de hectáreas para una doble función. Imposición violenta de monocultivos de palma, ganadería extensiva y control estratégico de áreas limítrofes a zonas de cultivos ilícitos y corredores de rutas de narcotráfico tanto del litoral Caribe, como del litoral Pacífico”.

11.11.5. Por su parte el Observatorio de Derecho Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Presidencia de la República en su publicación de julio de 2004, titulada “Panorama actual del Nororiente Antioqueño” que se ocupó de hacer un seguimiento a la situación de derechos humanos, de violencia y de confrontación armada en el país, señaló que para el periodo comprendido entre 1988 y 1997, se evidenció un incremento significativo de la presencia de grupos paramilitares en la zona. En estos términos fue relatado:

(…)

11.11.5. De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación ha proferido pronunciamientos previos que guardan una identidad fáctica con el que aquí se analiza que se erigen como precedentes incuestionables de la participación de la Fuerza Pública junto con miembros de grupos al margen de la ley en la comisión de graves violaciones de derechos humanos contra la población civil”^[4].

Así, puede advertirse que los actos de violencia de los denominados grupos paramilitares con colaboración del EJÉRCITO NACIONAL fueron una conducta que puede catalogarse de generalizada.

Además, también puede señalarse que estas conductas fueron realizadas contra la población civil, en atención a que no se atacaba a miembros combatientes del conflicto y las personas eran atacadas por pertenecer a ciertos grupos no constitutivos de actos de guerra. En efecto, el concepto de población civil ha sido definido de la siguiente forma:

Así, en cuanto al primero de estos elementos, se debe acudir a la normativa del Derecho Internacional Humanitario, específicamente al artículo 50 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, norma que establece, por exclusión, a quienes se les considera población civil, en los siguientes términos: "1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.”, constituye, entonces, población civil todas las personas que no se encuadran dentro de las categorías de miembros de las fuerzas armadas y prisioneros de guerra.

Este punto debe ser complementado con lo establecido por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en el caso Fiscal vs Dusko Tadic, en donde se dejó claro que el criterio de la población civil no se aplica desde una perspectiva individual sino colectiva o grupal: “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva. La victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo de población civil que es tomada como blanco”

Cabe precisar que según lo narrado por los postulados ex cabecillas del Clan Rojas en versión libre rendida ante la Justicia Transicional de Barranquilla, documento que obra en el presente proceso^[5], la presunta motivación del asesinato del señor XXXXX (q.e.p.d.) estuvo relacionada con que se le confundió con un sindicalista. Así, su victimización no derivó de sus características personales, sino por su [equivocada] pertenencia a un grupo civil no combatiente.

Visto todo lo anterior, estamos examinando la reparación de perjuicios para los allegados de una persona que fue asesinada en hechos que pudieron constituir un delito de lesa humanidad, dadas las características resaltadas.

Por lo tanto, para el Ministerio Público, el presente caso debe ser analizado de fondo, ya que el fenómeno jurídico de la caducidad no lo afecta, por tener origen en la posible ocurrencia de un delito de lesa humanidad, no obstante la demanda se haya radicado después de 26 años de ocurrido el hecho victimizante. Lo anterior no sin precisar que éste examen sólo constituyó un análisis previo necesario para determinar si se podría continuar al examen del fondo del asunto, pero será necesario al evaluar el mérito de la causa si se encuentran acreditados los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la Fuerza Pública.

2.3.2. Análisis del fondo del asunto

Ahora bien, en atención a que se propone que en este caso no operó la caducidad del medio de control interpuesto, el Ministerio Público debe entrar a pronunciarse frente a la solución del problema jurídico planteado, para lo cual sería preciso determinar primero el régimen de imputación aplicable, y en segundo lugar los elementos para la imputación, a saber, el daño y si este es atribuible a la institución demandada.

2.3.2.1. Régimen de imputación aplicable

La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, norma que es desarrollada por el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con éstas normas, el Estado es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que el término “antijurídico” que aparece en el texto normativo del artículo 90 de la Constitución, ha dado lugar a varias interpretaciones, que hacen necesario precisar que no sólo tiene las características de antijuridicidad el daño proveniente de una acción u omisión reprochable de la entidad pública, sino también aquel daño que recibe un sujeto pasivo que no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo, aún cuando el daño provino del actuar conforme a derecho de la autoridad estatal.

Paralelamente con estas ideas, se ha considerado la aplicación de dos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado^[6], conformados por el régimen subjetivo – modalidad falla del servicio - y el régimen objetivo - modalidades de daño especial y riesgo excepcional. Por ello, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que se aplica aquel que resulte más adecuado para las peculiaridades del caso concreto^[7].

Ahora bien, el régimen subjetivo y el objetivo de imputación tienen en común que en los dos se aplican los siguientes tres requisitos para que se configure la responsabilidad del Estado: La acreditación del daño, que éste resulte imputable a una entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos. De manera más amplia, así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado^[8]:

“Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de:

(i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

Sin embargo, la mencionada estructura puede expresarse de una manera que se acomode mejor a cada régimen de imputación, teniendo en cuenta que los requisitos del régimen subjetivo de responsabilidad no se presentan del mismo modo que en el régimen objetivo. Por lo tanto, es necesario analizar cuál es el régimen de imputación aplicable al presente caso, para precisar los requisitos aplicables.

En este caso en particular, examinados los hechos y fundamentos en disputa, se infiere que el análisis de la antijuridicidad se centra en determinar si el EJÉRCITO NACIONAL resulta responsable del daño al haber fallado en sus deberes de protección de la vida e integridad de los ciudadanos, por prestar ayuda o no intervenir las actividades ilegales de un denominado grupo paramilitar conocido como “Clan Rojas”, quien presuntamente dio muerte al señor XXXXX (q.e.p.d.) el día 29 de noviembre de 1990.

“12.1. De conformidad con las imputaciones hechas en el libelo introductorio y en las demás intervenciones procesales llevadas a cabo por el extremo demandante, el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso es el de falla del servicio, pues se investiga la responsabilidad del Estado porque, supuestamente, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior participaron por acción o por omisión en los hechos que desembocaron en el desaparecimiento y posterior muerte del menor XXXXX.

12.1.1. Al respecto es pertinente tener en cuenta la jurisprudencia de la Subsección “B” de acuerdo con la cual, cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio”^[9].

Ahora bien, en el régimen subjetivo de imputación a título de falla del servicio, para que sea procedente declarar la responsabilidad del Estado, es necesario acreditar tres elementos: el daño, la falla del servicio entendida como una falta a los deberes por parte de la entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos^[10].

Por todo lo anterior, el EJÉRCITO NACIONAL será responsable en este proceso si se acreditó: En cuanto al daño, que el señor XXXXX (q.e.p.d.) falleció como consecuencia de muerte violenta ocurrida el 29 de noviembre de 1990, en el municipio llamado Zona Bananera – departamento de Magdalena. En cuanto a que sea jurídicamente imputable a una entidad estatal, que el EJÉRCITO NACIONAL haya incurrido en una falla del servicio, consistente en una acción u omisión contraria a sus deberes de protección de los bienes del Estado y la vida e integridad de los ciudadanos. Y en cuanto al nexo de causalidad, que exista una relación de causalidad entre la muerte del señor García Arévalo (q.e.p.d.) y la acción u omisión contraria a los deberes del EJÉRCITO NACIONAL.

2.3.2.2. El daño

Entendido el daño como el detrimento o menoscabo causado en los bienes, derechos o intereses legítimos de una persona, sea natural o jurídica, que sea directo, personal y cierto^[11], tenemos que se encuentra acreditado, ya que se probó que el señor XXXXX (q.e.p.d.) nació el día 26 de septiembre de 1963^[12] y falleció el 20 de noviembre de 1990^[13], por muerte violenta producida por heridas de arma de fuego en la cabeza^[14], hecho que, naturalmente, significó un menoscabo en los bienes, derechos o intereses legítimos para los allegados de dicha persona.

2.3.2.3. Imputación del daño a la entidad accionada: Falla del servicio y nexo de causalidad

Una vez establecida la acreditación del elemento del daño, corresponde dilucidar si éste le resulta atribuible a la institución demandada, EJÉRCITO NACIONAL.

Para los demandantes, la atribución de responsabilidad a la Fuerza Pública está sustentada en que los militares fueron participes de los hechos en los que se dio el deceso del señor XXXXX (q.e.p.d.), en atención a que consideran que él fue ultimado por el grupo paramilitar denominado “Clan Rojas”, con información y colaboración del EJÉRCITO.

El Tribunal Administrativo de Magdalena en primera instancia consideró que se podía predicar responsabilidad de la Fuerza Pública, con base en la versión libre que rindieron postulados del Clan Rojas que dijeron haber ordenado el asesinato del señor XXXXX (q.e.p.d.), en los testimonios escuchados en el proceso, y la jurisprudencia del Consejo de Estado que permite una mayor flexibilidad probatoria en los casos de graves violaciones de derechos humanos.

Por su parte, la apoderada del EJÉRCITO NACIONAL interpuso recurso de apelación porque estima que las pruebas tenidas en cuenta en primera instancia para atribuir responsabilidad no conducen a concluir la atribución a su defendida, considerando que se basan en una versión libre que carece de valor probatorio.

Pues bien, entrando en el análisis de los elementos en discusión en ésta instancia sobre la responsabilidad del EJÉRCITO NACIONAL, el Ministerio Público comienza por destacar que existe una abrumadora historia de colaboración de los miembros de la Fuerza Pública con las denominadas autodefensas o grupos paramilitares, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en los años 90, época en que este fenómeno se experimentaba con gran intensidad. Lo anterior tiene sustento, entre otros, en múltiples estudios sobre el fenómeno y en los procesos judiciales donde se ha revelado este proceder repudiable del Estado colombiano tal como se evidenció en providencia judicial del Consejo de Estado citada más arriba, en el apartado 2.3.1.^[15].

Además, también hay evidencia de que este fenómeno afectó especialmente regiones como la del Magdalena medio, lugar donde ocurrieron los hechos del presente caso, de acuerdo con lo que se desprende de estudio referido en la providencia citada, donde se señaló:

“11.11.3. Sobre las relaciones de la Fuerza Pública con miembros de grupos de autodefensas en la zona del Magdalena Medio y el oriente Antioqueño para la década de los ochentas y noventas, el estudio “Paramilitarismo de Estado en Colombia 1988-2003” del Centro de Investigación y Educación Popular-CINEP, registró la existencia de una poderosa estructura paramilitar amparada por el Ejército Nacional y el apoyo de medios logísticos a través del envío de helicópteros militares que les aportaban remesas y municiones”.

A lo anterior se suma que el asunto bajo estudio tiene elementos característicos del modus operandi de las actuaciones irregulares de dichos grupos ilegales con la colaboración de miembros del EJÉRCITO, porque los hechos ocurrieron en un lugar y fecha identificados con la presencia de este tipo de actividades, y se registra la muerte violenta con disparos de una persona en un lugar apartado luego de ser vista con dos sujetos que se la llevaron sin que después se tuviera noticia de ésta.

Así, existen elementos indicativos de que la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.) pudo haber sido realizada por los miembros del denominado “Clan Rojas” que operaba en la zona, con la colaboración de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, para poder predicar responsabilidad de las fuerzas militares, es necesario adentrarse en las pruebas obrantes del proceso que indiquen la participación directa del EJÉRCITO NACIONAL en la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.). En efecto, debido a la gravedad de las denuncias, los intereses de las partes en litigio, y la finalidad de la justicia para buscar una solución jurídica a los asuntos que se ponen en consideración los estándares de un proceso de responsabilidad del Estado requieren de un pruebas que impliquen directamente la participación de la institución demandada en los hechos que dieron lugar a la muerte referida. No se puede inferir directamente la responsabilidad a partir de generalizaciones y rasgos típicos de una conducta irregular desarrollada del EJÉRCITO NACIONAL en determinado momento histórico. Asumir que solo estas características permiten deducir la responsabilidad del EJÉRCITO sería tanto como considerar que existe la presunción de que todos los crímenes cometidos por los denominados grupos paramilitares o autodefensas en esa época y zona fueron realizados con colaboración de la Fuerza Pública, lo cual violaría el derecho de defensa de la institución demandada.

Por lo tanto, para predicar la responsabilidad del EJÉRCITO en este caso, se requiere que en el expediente se halle material concreto que cumpla con ciertos estándares probatorios.

Sin embargo, es preciso señalar que en casos como el presente las exigencias probatorias son más flexibles, dado que se trata de una denuncia por graves violaciones al derecho internacional humanitario, donde la exigencia de una comprobación directa estaría en franca tensión con la posición de desventaja en que se encuentran las víctimas, siendo posible predicar la responsabilidad considerando pruebas indiciarias, tal como lo ha señalado la jurisprudencia:

“En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad. Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana.

8.5.1. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

8.5.2. Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios”^[16].

Tal es la situación de las pruebas que obran en el caso bajo estudio. En efecto, ya se señaló más arriba que el presente caso comportaba delitos de lesa humanidad. Además, en este caso las víctimas se encuentran en situación de desventaja procesal, dados las circunstancias oscuras que rodearon los hechos, las amenazas a la vida que les podría significar adelantar cualquier investigación o denunciar a quienes consideran que fueron los ejecutores de la muerte de su allegado. Por lo tanto, en este caso se encuentra justificada la aplicación de estándares probatorios menos rigurosos.

Bajo esta óptica, téngase en cuenta que en el expediente hay pruebas que relacionan la participación del EJÉRCITO NACIONAL con la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.), como es la versión libre rendida el 6 de marzo de 2015 por los postulados XXXXX, en el marco de los procesos de Justicia y Paz^[17]. Además, téngase en cuenta que algunos de los testimonios recabados, y el interrogatorio de parte recibido en audiencia de pruebas del presente proceso^[18] coinciden en puntos importantes por con lo señaló en la referida versión libre, situación que le otorga una mayor credibilidad.

En efecto, respecto a la versión libre referida, tenemos que la Fiscal del caso, antes de dar paso a la respuesta y confesión, refirió lo siguiente:

“… el señor XXXXX, el hecho ocurrió el 1 de noviembre de 1990 y que él llegó en un automóvil sprint de color gris a un restaurante en el corregimiento de La Bodega (…) donde era al parecer abordado por varios hombres. Fue subido a la fuerza en una camioneta donde se transportaban los individuos. Era ingeniero civil que trabajaba para la empresa Puertos de Colombia en Santa Marta y semanalmente llegaba a la finca El Porvenir de propiedad de sus padres…”

Luego, los postulados respondieron:

“… Si doctora, nosotros en una ocasión enviamos un grupo especial a la ciudad de El Copey a cometer un homicidio de un sindicalista de Palmares de la Costa, de nombre Rodrigo Rodríguez, era buscado por la organización y los muchachos de camino se llevaron a un señor por ahí en el sector de La Bodega, se le llevaron el carro, un sprint para cometer el hecho, ya que al señor ya lo habían mostrado como sindicalista o tenía que ver con la cuestión de la guerrilla y ellos lo asesinaron de camino y se llevaron el vehículo. En ese vehículo, estos muchachos fueron interceptados por la guerrilla allá en el Copey y hubo un enfrentamiento con ellos y tuvieron que dejar el vehículo botao. En esa ocasión iba Jimmy, Caporo, el finado Avena y uno de los integrantes de uno de los batallones doctora que nos daba movilidad para ese entonces, no tengo certeza por la época si era del batallón Cartagena, de todas maneras estaba adscrito al Córdova también. Ellos siempre nos daban un militar para pasar los retenes por donde íbamos… señora acepto la responsabilidad del hecho, del homicidio, del hurto del vehículo y los demás delitos que se conjuguen y le pido perdón a la familia, a las víctimas por este hecho, por todas las consecuencias que ella ha traído…”

Luego, la Fiscal preguntó quién había señalado a la víctima, obteniendo la siguiente respuesta:

“… Doctora él era por inteligencia militar. Los mismos militares fueron los que lo señalaron … de los que iban con los muchachos en el momento, entonces lo conocían, a él le estaban haciendo inteligencia entonces lo mostraron.”

Lo señalado por los postulados citados guarda coherencia con los hechos que se pudieron esclarecer de la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.), lo cual le otorga a lo dicho en la citada diligencia una mayor credibilidad.

En efecto, lo dicho por los postulados coincide en puntos claves con lo declarado por el XXXXX^[19], y con lo dicho en el interrogatorio de parte tomado a la señora XXXXX^[20]^, quienes en audiencia de pruebas celebrada en el presente proceso, declaran que hicieron parte del grupo de personas que buscaron a la víctima directa en el momento que desapareció, explicando el modo en que encontraron el carro marca sprint color gris, el lugar donde fue abandonado ubicado en el municipio de El Copey y las condiciones en que se encontraba el vehículo. Además, explica como se les narró que la última vez que fue visto el señor XXXXX (q.e.p.d.), es en el restaurante donde habitualmente almorzaba, lugar donde fue llevado en su propio auto marca Sprint color gris por dos sujetos.

Los anteriores son detalles que fueron manifestados también por los postulados, que se muestran coherentes entre unos y otros. También debe destacarse que los postulados, al ser interrogados por los hechos, se les aporto información falsa, como fue que el señor XXXXX (q.e.p.d.) fue llevado en una camioneta, y los mismos postulados corrigieron esa versión equivocada, al señalar que él fue llevado en su propio vehículo, y el cual fue luego abandonado. Esta corrección que se le hizo a la Fiscalía es un elemento más para otorgar credibilidad a la confesión de la verdad rendida por los postulados, que además coincide con lo que pudieron saber el testigo y la parte interrogada, tal como se destacó más arriba.

Ahora bien, uno de los argumentos de la defensa de la parte apelante consiste en señalar que no se encuentran pruebas de la participación directa de la institución demandada en la muerte de la víctima, porque la versión libre carece de valor probatorio.

Sobre este aspecto, en primer lugar el Ministerio Publico destaca los argumentos examinados más arriba, en torno a señalar que en estos casos se encuentra justificado acudir a estándares probatorios menos rigurosos, en atención a que de otro modo, dada la posición de vulnerabilidad en que se encuentran las víctimas, no sería posible lograr la reparación de los hechos realizados por la Fuerza Pública en complicidad con los denominados grupos paramilitares, toda vez que se trata de hechos oscuros, en que los perjudicados temen sufrir represalias de parte de los grupos armados, y dado que son eventos que ocurrieron hace muchos años. Además, la versión libre que se presenta en este caso se muestra coherente, toda vez que los postulados confesaron la verdad sobre hechos que coinciden en puntos claves con los elementos que se pudieron indagar sobre la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.). Ello no quiere decir que al acudir a la flexibilización de los estándares se le reste valor de evidencia a la prueba, debido a que es preciso tener en cuenta que la versión libre en los procesos de Justicia y Paz regulados por la Ley 975 de 2005 es diferente de la versión libre de los procesos ordinarios, considerando que en la primera existe un compromiso con la verdad de los hechos que allí se manifiestan, razón por la cual, más que una versión libre, este instrumento legal es una confesión.

En segundo lugar, es necesario hacer una precisión en torno a las reglas jurisprudenciales relacionadas con el peso probatorio de la versión libre, teniendo en cuenta que contrario a lo sugerido por la defensa, a esta no se le niega en absoluto todo valor probatorio, puesto que si tiene peso cuando se encuentra apoyada en otros elementos presentes en el proceso (como ocurre en este caso). En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que, en términos generales, la versión libre puede tener peso probatorio si se encuentra apoyada en otros elementos materiales, así:

“8.4 De otra parte, las versiones libres e indagatorias rendidas XXXXX trasladadas en medio magnético [obran varios cds con las audiencias en las que se surtieron] inicialmente al presente, la Sala de Subsección no puede valorarla “en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación”, teniendo en cuenta que “siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” y bajo el apremio del juramento.

8.5 Sin embargo, desde la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”^[21].

En tercer lugar, el Ministerio Publico debe señalar que la jurisprudencia destacada por la defensa solo se ha limitado a analizar asuntos donde se presenta indagatoria o versión libre en procesos penales ordinarios o disciplinarios. Sin embargo, es necesario destacar que la versión libre presentada en el marco de los procesos de Justicia y Paz reviste un carácter diferencial de los procesos ordinarios, que le otorga un peso probatorio mayor, y diferente de los casos citados.

Tal peso probatorio se desprende de la importancia que reviste la versión libre para el esclarecimiento de la verdad en los procesos de Justicia y Paz en los cuales lo dicho por los postulados en esta etapa tiene carácter de prueba al punto que se toma como una confesión. En efecto, al respecto ha dicho el Observatorio Internacional de Justicia y Paz:

“En el marco del proceso especial de Justicia y Paz, la diligencia de versión libre constituye una etapa fundamental, al ser el punto de partida de la investigación que se realiza con ocasión del proceso penal y, en esta medida, tener una especial relación con la construcción de la verdad.

En este sentido, la importancia de la versión libre con relación a la verdad se puede apreciar, por ejemplo, en aquellas declaraciones en las que los procesados confiesan hechos por los cuales ya habían sido absueltos.

(…)

A pesar de ser una figura que no es nueva en el ordenamiento jurídico colombiano, pues tanto en el Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600), como en el año 1991 (Decreto No. 2700), se contemplaba ya esta figura en la etapa de investigación previa, la finalidad que orienta el proceso penal especial de Justicia y Paz y el tipo de política criminal que instaura, han hecho que la versión libre haya sido objeto de diversos debates, pronunciamientos judiciales e, incluso, reglamentaciones por parte del gobierno nacional y la Fiscalía, en donde se hace evidente que todas las etapas procesales subsiguientes, así como el aporte que desde el sistema penal se puede hacer a la construcción de la paz, dependen en buena medida de la forma como efectivamente se lleve a cabo este tipo de diligencias”^[22]

Así, téngase en cuenta que la versión libre presentada por los postulados en el marco de los procesos de Justicia y Paz regidos por la Ley 975 de 2005, constituye un acto con plenos efectos jurídicos para el postulado que la presenta, a partir de la cual se puede llegar a declarar su responsabilidad penal, dado el carácter de confesión que se le ha atribuido. No en vano el art. 18 de la Ley 975 de 2005 establece que a los postulados se les puede formular la imputación de cargos considerando sólo lo manifestado en la versión libre rendida.

A lo anterior se suma lo establecido en el artículo 25 de la Ley 975 de 2005, que contempla:

“Si a los beneficiarios de la pena alternativa de conformidad con esta ley, con posterioridad a la concesión de la pena alternativa se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a los grupos armados organizados al margen de la ley y antes de su desmovilización, y que no hubieren sido reconocidos o aceptados por el postulado en el marco del proceso especial de que trata la presente ley, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de las mismas”.

Todo ello quiere decir que los postulados en los procesos de Justicia y Paz regidos por la Ley 975 de 2005 tienen la necesidad de confesar la verdad de todos los delitos que cometieron antes de desmovilizarse. Como se advierte, en el caso de dejar de reconocer los hechos ilegales en que se vieron involucrados, estarían avocados a perder los beneficios que otorga este procedimiento especial.

Por las anteriores razones, el valor probatorio de la versión libre presentada en los procesos de Justicia y Paz regidos por la Ley 975 de 2005 es diferente de la versión libre que se pueda presentar en los procesos ordinarios, siendo la primera de un peso suficiente para tenerla como prueba de los hechos que allí se manifiestan. Lo anterior tiene valor probatorio con mayor razón en un proceso con características como el presente, porque involucra graves violaciones al derecho internacional humanitario, donde es posible la aplicación de estándares probatorios más flexibles.

Bajo este entendido, hay que resaltar que en este caso en concreto este grupo paramilitar aprovechó la oportunidad de la versión para confesar la verdad de sus delitos, y en esta ocasión especial lo que ellos hicieron fue señalar de una manera desprevenida lo que sucedió este día y, dentro de este relato, trajeron a colación la participación y colaboración que tuvo el EJÉRCITO NACIONAL. Ellos no estaban involucrándolos directamente, ni señalándolos directamente, pero de forma espontánea mencionaron la participación o colaboración que tuvo el EJÉRCITO en este lamentable hecho. Así, se le da credibilidad a este medio probatorio porque ellos estaban haciendo un relato de la verdad de los hechos y en esa verdad de los hechos surgió desprevenidamente el tema de la participación del EJÉRCITO NACIONAL, por lo que se tiene que tener esta versión, que no es una versión, sino una confesión, como plena prueba.

Por todo lo anterior, el Ministerio Público considera que en este caso se encuentra acreditada la responsabilidad del EJERCITO NACIONAL por los hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1990, ya que existen suficientes elementos para considerar que la muerte del señor XXXXX (q.e.p.d.) se dio por un señalamiento por parte de miembros de dicha institución, entre otros aspectos que aportan elementos de juicio suficientes para considerar que el grupo al margen de la ley denominado “Clan Rojas”, actuó en este lamentable hecho con ayuda de los efectivos de la Fuerza Pública. Así, el Ministerio Publico conceptuará en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO

Con base en todo lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, conceptúa que la Sentencia del 14 de noviembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA en su totalidad.

Esta conclusión se impone en atención a que las pruebas obrantes en el expediente permiten inferir, con el grado razonable de certeza que permiten los procesos donde se involucra el derecho internacional humanitario, que una acción atribuible al EJÉRCITO NACIONAL tuvo influencia en la muerte violenta por disparos de arma de fuego del señor XXXXX (q.e.p.d.), ocurrida el 29 de noviembre de 1990, en el corregimiento de Sevilla, municipio llamado Zona Bananera, del departamento del Magdalena.

De la Honorable Magistrada,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, Sentencia de Unificación del 6 de abril de 2018, radicación 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 15 de febrero de 2018, expediente 59.910, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Aunque aún existen algunas discusiones en torno a la imprescriptibilidad mencionada (véase auto del 17 de mayo de 2018, radicación 85001 333300220140014401, del Consejo de Estado), la jurisprudencia del máximo órgano en la jurisdicción de lo contencioso administrativo actual tiende a reconocer que a los casos reparación directa donde se involucran esta clase de delitos no se les aplica las reglas generales de prescripción.

3. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Auto del 20 de marzo de 2018, radicación 05001-23-33-000-2017-02487-01(60983), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En esta misma providencia se citan más material donde la Corporación se ha pronunciado sobre los actos constitutivos de lesa humanidad, sus elementos y consecuencias para el instituto procesal de la caducidad del medio de control judicial de reparación directa, a saber: “…autos de 17 de septiembre de 2013 (exp. 45092), 1 de julio de 2015 (exp. 53295), 5 de septiembre de 2016 (exp.57625), autos de 15 de noviembre de 2016 (exp. 58030 y 58073), de 24 de julio de 2017 (exp. 59475), al igual que en sentencia de 3 de diciembre de 2014 (exp. 35413), de 24 de julio de 2017 (exp. 59475) y de 20 de noviembre de 2017 (exp. 59082)…”.

4. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 18 de mayo de 2017, radicación 05001-23-31-000-1999-02764-01(48407), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

5. Folio 49 del expediente.

6. En efecto, el Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón, ha destacado que la intención del constituyente al consagrar el artículo 90 de la Constitución fue la de permitir la aplicación de diversos regímenes de imputación. En la sentencia citada, el Consejo de Estado destaca el siguiente aparte de la ponencia del constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero ante la Asamblea Nacional Constituyente:

“Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

7. Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-00454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón.

8. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 47001-23-31-000-2006-00937-01 (43916), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

9. Consejo de Estado- Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 68001-23-31-000-2004-01607-01(43982), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

11. Para la definición del daño como el quebrantamiento a un interés legítimo y las características mencionadas, veáse: Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 2017. Séptima Edición. Página 51.

12. Véase registro civil de nacimiento obrante a folio 58 del expediente.

13. Véase registro civil de defunción obrante a folio 57 del expediente.

14. Véase certificación expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, obrante a folio 199 del expediente

15. Nos referimos a la siguiente sentencia citada más arriba: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 18 de mayo de 2017, radicación 05001-23-31-000-1999-02764-01(48407), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

16. Consejo de Estado - Sección Tercera –Subsección “B”, Sentencia del 6 de junio de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación n.º 18001-23-31-000-2005-00142-01(50843).

17. Documento obrante a folio 49 del expediente.

18. CD a folio 211 del expediente.

19. Audiencia de Pruebas, Minuto 17:42 al 49:30, folio 211 del expediente.

20. Audiencia de Pruebas, Hora 1:44:00 a 2:07:22, folio 211 del expediente.

21. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 17 de septiembre de 2015, radicación 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Similares tesis se pueden apreciar en múltiple jurisprudencia más reciente de la Alta Corporación, como son: Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 28 de marzo de 2019, radicación 27001-23-31-000-2007-00002-01, M.P. María Adriana Marín; Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 85001-23-33-000-2014-00066-02, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, entre otras.

22. Observatorio Internacional DDR – Ley de Justicia y Paz. “El Proceso Penal Especial de Justicia y Paz – Alcances y Limites de un Proceso Penal Concebido en Clave Transicional”. [sin fecha]. www.citpaxobservatorio.org. Recuperado 27 de julio de 2019.

Concepto 108 de 2019 PGN