CONCEPTO 150 DE 2019

(octubre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPETICION-En contra de Gobernador del Vaupés, por declaración de vacancia de un profesional universitario

ACCION DE REPETICION-Tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2o de su artículo 90

ACCION DE REPETICION-Elementos esenciales objetivos y subjetivos

En este orden se deberá efectuar el estudio del presente caso en aplicación de las disposiciones legales dispuestas en la Ley 678 de 2001, la cual prevé de cuatro elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición sobre un agente del Estado, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción:

ACCION DE REPETICION-Acreditación del requisito objetivo de existencia de la condena

ACCION DE REPETICION-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según sentencia del consejo de estado

ACCION DE REPETICION-Acreditar la calidad de servidor público según jurisprudencia del consejo de estado

ACCION DE REPETICION-Elemento subjetivo, a cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa

ACCION DE REPETICION-Aplicación de ley 678 del 2001 en el tiempo según sentencia del consejo de estado

ACCION DE REPETICION-Debe prosperar para que la demandada reembolse el pago efectuado por la administración

Conforme lo anterior, es evidente para esta Delegada del Ministerio Público, que en el caso sub examine concurren los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conlleva, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea favorable a las pretensiones de la parte actora, esto es, la Gobernación del Vaupés.

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: 50001233300020150013801 (64544)

MEDIO DE CONTROL: Acción de Repetición - Ley 1437 de 2011

ACTOR:  Nación – Gobernación del Vaupés

DEMANDADO: Harold León Bentley

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta // Se encuentran probados los elementos objetivos y el subjetivo constitutivos de la acción de repetición. // El valor probatorio de las copias simples // La contestación de la demanda NO cuestionó la calidad de agente del Estado // Culpa Grave por violación manifiesta e inexcusable de norma legal y comportamiento descuidado y omisivo.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES

1.1. El Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que el Juzgado 4o Administrativo de Villavicencio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho, mediante providencia del 27 de julio de 2011 declaró la nulidad del Decreto 097 del 14 de mayo de 2003, proferido por el gobernador del departamento del Vaupés mediante el cual se declaró la vacancia del cargo de profesional universitario código 3020 grado 6 de planta de personal del Fondo Educativo Regional del Vaupés, actualmente Secretaria de Educación Departamento del Vaupés, para el que fue nombrado Carlos Enrique Suárez Pérez y se declaró la nulidad de la Resolución No. 0395 del 7 de julio de 2003 proferido por el Gobernador del Vaupés, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto 097.

Que en el mismo fallo se dispuso reconocer y pagar al señor Carlos Enrique Suárez Pérez los salarios, primas, bonificaciones y demás acreencias laborales y prestaciones a que tenga derecho y dispuso su reintegro laboral.

Que mediante providencia del 4 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se confirmó la sentencia apelada, por cuanto hubo omisión por parte del nominador al no dar el trámite previo y sumario tal y como lo establece el art. 35 del C.C.A., cuando un servidor no se ha incorporado a su labor, el nominador debe, establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por lo que el servidor no se hizo presente en su lugar de trabajo el día y hora señalado.

Que en el proceso de nulidad y restablecimiento se estableció que hubo un justa causa por la cual el señor Carlos Enrique Suarez Pérez no se hizo presente en su trabajo el día 8 de mayo de 2003, esto es que el Aeropuerto de Mitú estaba cerrado, pese a tener el tiquete Bogotá - Mitú, para esa fecha. Además está demostrado que el demandante se comunicó con el Secretario de Educación para informarle que no había cupo en la empresa Satena y que había cierre de la pista en el aeropuerto, por lo que solo se hizo presente el día 15 de mayo de 2003, cuando ya se había proferido el Decreto de vacancia del 14 de mayo del mismo año

1.2. La Sentencia de Primera Instancia dentro de la Acción de Repetición.

EL DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001 en armonía con al Artículo 142 del C.P.A.C.A., presentó demanda en acción de repetición, contra el señor HAROL LEÓN BENTLEY en su condición de Gobernador del departamento del Vaupés, con el fin de obtener el reintegro del dinero que se ordenó pagar en sentencia del 27 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio.

Por lo anterior en la demanda se solicitó que el señor HAROL LEÓN BENTLEY deberá reconocer y pagar a favor del Departamento del Vaupés la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA MIL CUATROSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($373.050.467.00) suma que la Administración pagó en su totalidad al señor Carlos Enrique Suarez Pérez en cumplimiento de la decisión proferida el 27 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio.

Así mismo que se condene a pagar la suma de $219.703.002,00 por concepto de indexación de salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestaciones canceladas al señor Carlos Enrique Suarez Pérez, más los intereses moratorios de la anterior suma desde el 27 de marzo de 2014 en que se hicieron exigibles hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso o hasta cuando se verifique su pago.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta, mediante sentencia del 8 de agosto de 2019 resolvió denegar las pretensiones de la demanda por cuanto no se satisfacen los requisitos necesarios para la procedencia de la Acción de repetición, como quiera que no se demostró la participación del demandando en la expedición de los actos que originaron la condena judicial dictada contra el departamento del Vaupés, ni se logró comprobar que el actuar del señor Harold León Bentley fuera doloso o gravemente culposo, esto es:

- Condena judicial que impuso el pago de una obligación al demandante

Que respecto a la existencia de una condena en contra de la entidad pública por sentencia judicial, se encuentra que la Gobernación fue condena tanto en primera como en segunda instancia al reintegro del señor Carlos Enrique Suarez Pérez declarando la inexistencia de solución de continuidad y a pagarle a dicho funcionarios los valores correspondientes a salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestaciones a que tenga derecho y que fueron dejadas de percibir desde el 14 de mayo de 2003, fecha de retiro por abandono del cargo, hasta que se realice el reintegro efectivo. Que así lo reconoció el extremo pasivo al momento de contestar la demanda y al advertir que el primer requisito para la procedencia de la Acción de Repetición se encontraba acreditado.

- Pago de la Obligación dineraria por parte del Departamento del Vaupés

Que respecto a este requisito se aportó copia de la resolución No. 1220 de 2013 por medio de la cual la administración departamental se abstiene de hacer un reintegro pro improcedente y se paga una indemnización, de la Resolución 1722/2013, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y de la resolución No. 0430/2014, por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 1722 del 3 de Octubre de 2013, actos administrativos con los cuales la administración ordenó el pago de la condena judicial debidamente indexados.

También se encuentra la copia simple del comprobante de egreso No. 31314 por valor de $373.050.467 por concepto de pago de indemnización Resolución 1220/2013 y del comprobante de egreso No. 34076 por valor de $368.381.098,00 por concepto de pago de indexación Resol. 430/2014, contribuciones, aportes, cesantías, aporte seguridad social, e intereses a las cesantías.

Además se cuenta con copia de la consignación en cheque No. 154006739 del cheque No. 422493 por valor de $373.050.467 consignado a la cuenta 3633819761, titular Carlos Enrique Suarez Pérez y la consulta banca virtual del 27 de marzo de 2014 transacción por valor de $219.703.002 a favor del tercero Carlos Enrique Suarez Pérez.

Que a dicho documentos aportados en copia simple se les dará el pleno valor probatorio, toda vez que no fueron tachados de falsos por el extremo demandado.

Señala el Despacho que echa de menos la constancia de paz y salvo o de pago recibido que fuera suscrita por el señor Carlos Enrique Suarez Pérez o cualquier medio probatorio que acredite que el antes mencionado recibió o cobró efectivamente los dineros que aduce LA GOBERNACIÓN DEL VAUPÉS fueron cancelados. Sin embargo conforme a las reglas de la experiencia y un análisis crítico del material probatorio, resulta razonable concluir que con las probanzas obrantes en el expediente se puede acreditar el pago realizado

- Calidad de agente o exagente del estado de demandado

Aspecto frente al cual debe reconocerse que prospera la censura elevada por el apoderado del demandado, como quiera que si bien se aportó copia del acta de posesión del señor HAROLD LEÓN BENTLEY como Gobernador del Departamento del Vaupés, para el periodo 2001-2003, lo cierto es que no se acompañó la demanda con los actos administrativos que fueron enjuiciados en Nulidad y restablecimiento del Derecho, conforme a la demanda promovida por Carlos Enrique Suarez Pérez, los cuales son el Decreto 097 de 2003 mediante el cual se declaró vacante el cargo del señor Carlos Enrique Suarez Pérez y la Resolución 0395 del mismo año que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el afectado.

Tampoco se cuenta con la constancia que para la época, fecha de expedición de los actos administrativos, el demandado hubiera fungido como Gobernador del Vaupés y en consecuencia se desdibuja cualquier consideración sobre la responsabilidad de HAROLD LEÓN BENTLEY.

Las censuras por el extremo pasivo se centran en cuestionar la no demostración de quien expidió los mentados actos administrativos. En todo caso, salta a la vista que no está probado en el proceso quien suscribió los actos administrativos demandados, esto es el Decreto 097 y la Resolución 0395 del 2003 y ante tal situación, no puede tenerse por cumplido dicho requisito.

- La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Señala que en el presente caso no se encuentra prueba que acredite la conducta del señor HAROLD LEÓN BENTLEY, como quiera que la parte demandante se limitó a aportar copia de la providencias judiciales y de las constancias de pago realizado, pero no solicitó prueba alguna, ni acompañó su demanda, con medios de convicción tendientes a demostrar en que consistió el actuar doloso o gravemente culposo del demandado.

La labor de la parte demandante fue bastante deficiente, ya que no probó aspectos básicos del litigio, como la expedición de los actos administrativos demandados, tampoco realizó una actividad probatoria tendiente a contar con elementos de convicción sobre la actuación del señor HAROLD LEÓN BENTLEY que permitan calificar su actuación de dolosa o gravemente culposa.

Por lo anterior advierte la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, dado que no satisfacen los requisitos necesarios para la procedencia de la Acción de Repetición.

1.3. Argumentos de la apelación – GOBERNACION DEL VAUPÉS

Solicita revocar la decisión de Primera instancia para lo cual expuso los siguientes argumentos:

- Calidad del servidor público del señor HAROLD LEÓN BENTLEY, quien fue el que expidió los actos administrativos cuestionados

Para lo cual señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado en concomitancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia han señalado que el contenido de la demanda se entiende presentada bajo juramento y allí se estableció que el señor HAROLD LEÓN BENTLEY fue el Gobernador del Vaupés entre el 2001 y el 2003.

Así mismo el Decreto 097 del 14 de mayo del 2003 fue expedido por el señor HAROLD LEÓN BENTLEY, lo cual no fue negado por la parte demandada ni en la contestación de la demandad ni en los alegatos de conclusión, por lo que se debe concluir que dichos actos administrativos fueron expedidos por el señor HAROLD LEÓN BENTLEY.

- Respecto de la culpa grave o el dolo

Que en relación con la sentencia aportada que puso fin al litigio por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, no constituyen prueba del actor, pero son un indicio necesario teniendo en cuenta que en esta versa los hechos que fueron probados y las circunstancias en las cuales el señor Carlos Enrique Suárez Pérez fue destituido de su cargo, entre los cuales cita “Acogiendo el cambio jurisprudencial efectuado por el Consejo de Estado se observa de las pruebas aportadas que la administración profirió el auto administrativo mediante el cual declaró vacante el cargo del señor Carlos Enrique Suárez Pérez sin cumplir con el procedimiento previo y sumario establecido en el art. 35 del entonces Código Contencioso Administrativo.”

Además cita el extracto: “La decisión del Departamento del Vaupés de declarar la vacancia del cargo ocupado por el actor por abandono del mismo, en cuanto al acervo probatorio es claro, que a pesar de que este debía reintegrarse a su cargo el 8 de mayo del 2003, no le fue posible regresar a la ciudad sino hasta el 15 del mismo mes y año, no obedeciendo ello a la decisión libre y espontánea del actor. Aspecto que no fue tenido en cuenta por el funcionario al expedir el Decreto.”

Por lo tanto esta parte considera que a través de prueba indiciaria fue probada que la conducta del señor HAROLD LEÓN BENTLEY fue dolosa o gravemente culposa.

Por lo que solicita revocar la sentencia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos.

Problema jurídico plateado por el Ministerio Público.

- ¿Se encuentran demostrados los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, con el fin de acreditar la prosperidad de la presente acción?

2.2. Marco teórico. Premisa normativa

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Fundamento Constitucional- Acción de repetición.

La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2o de su artículo 90, el cual indica:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2o de la Carta Magna, el cual en su inciso 2o expresa:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

2.2.2. Acción de repetición – Presupuestos.

El Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento efectuado el 09 de diciembre de 2016, dentro del expediente No 68001233100020090036201 (54394), recordó que son cuatro los elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición sobre un agente del Estado:

1. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

2. La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

3. El pago efectivo realizado por el Estado y

4. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa.

De esta manera se tiene que, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción.

2.2.3. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE

El Honorable Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo lo siguiente:

“(…) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa (…)” ⁽¹⁾ (Negrilla y subrayado propios)

2.2.7. EL PAGO DE LA CONDENA Y SU PRUEBA⁽²⁾–

“Sobre la prueba del pago efectivo de la condena es preciso destacar que aunque la Ley 1437 de 2011 en forma expresa otorga mérito a la certificación del pagador de la entidad sobre este hecho⁽³⁾, dicho precepto no resulta aplicable al presente asunto, pues por tratarse dicho requisito de uno de aquellos sustanciales para la prosperidad de la acción, también se rige de conformidad con la regulación vigente en la época de los hechos, que nada disponía antes de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la forma de acreditar el efectivo cumplimiento de la decisión condenatoria.

Con respecto a este presupuesto, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha entendido que ese hecho impone un estándar probatorio más allá de la simple afirmación de la entidad pública o de la certificación proveniente de alguna de sus dependencias o funcionarios sobre el pago efectivo. Así lo ha señalado⁽⁴⁾:

En efecto, de una parte, aunque la resolución que ordena el pago acredita uno de los pasos que debe realizar la Administración en orden a cumplir con la indemnización impuesta en una condena judicial, no es prueba per se de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada al beneficiario del acto. Y, por otra, la mera certificación, constancia o manifestación que expidió el deudor -en este caso la entidad pública- aseverando que realizó el pago, tampoco es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en este evento se carece de la constancia de recibo, consignación por el valor total en cuanto a la ejecución de dicho acto administrativo (se allegó parcial), paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente la totalidad de su valor, o la declaración o manifestación de éste en el sentido de que realmente le fueron cancelados los valores a que hace referencia el acto.

A este respecto se insiste en que "los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Sin embargo, en forma más reciente ha precisado la Sección que dicha posición no exige una tarifa legal del prueba frente al tema, sino que se trata de un hecho que puede demostrarse mediante cualquier medio de prueba que otorgue certeza al juzgador sobre el pago efectivo de la condena⁽⁵⁾:

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibióí el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de este en el mismo sentido…”.

Subrayado fuera del texto

2.2.8. VIGENCIA DE LA LEY / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / DESVIACIÓN DE PODER⁽⁶⁾-

“Teniendo en cuenta que el régimen jurídico aplicable al caso es la Ley 678 de 2011(sic), es posible hacer uso de las presunciones legales previstas en los artículos 5 y 6, que califican la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. No obstante, antes de observar los elementos de prueba que estructuran la conducta del agente, es necesario traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado. (...) En ese sentido, la entidad demandante solo necesita probar que se encuentra en el supuesto de hecho de la presunción, pero no tiene que hacer un análisis exhaustivo que determine si la conducta es dolosa o gravemente culposa, porque quien debe desvirtuar dicho comportamiento es el demandado. (...) es dable deducir que la conducta del demandado se encuadra en la presunción de dolo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, toda vez que, los apartes del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho manifestaron de forma expresa, que la declaratoria de nulidad fue provocada por la expedición de actos administrativos con desviación de poder, es decir, porque el servidor público utilizó sus funciones para fines distintos a los contemplados por el ordenamiento jurídico. (...) Sobre el particular, es posible afirmar que el demandado no logró desvirtuarla, porque centró sus argumentos en: aspectos procesales, en la carga de la prueba y en que no fue llamado en garantía al proceso de nulidad y restablecimiento, razón por la cual, manifestó que esa sentencia no podía probar su conducta dolosa o gravemente culposa.” Negrilla fuera de texto

2.3. Las pruebas obrantes.

- Sentencia del 27 de julio de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 097 del 14 de mayo de 2003 proferido por el Gobernador del Vaupés mediante el cual se declaró vacante el cargo de profesional universitario código 3020 grado 6, de la planta de personal del Fondo Educativo Regional del Vaupés, actualmente Secretaria de Educación Departamental del Vaupés para el cual fue nombrado el señor Carlos Enrique Suárez Pérez identificado con la C.C. No. 78023.057 expedida en Cerete Bolivar. Así mismo se decretó la nulidad de la Resolución No. 0395 del 7 de julio de 2003 también proferida por el Gobernador del Vaupés por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mencionado decreto, como consecuencia de lo anterior se ordenó al DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS el reintegro del señor Carlos Enrique Suárez Pérez al mismo cargo a otro igual o de superior categoría y remuneración y por último se condenó a la GOBERNACIÓN DEL VAUPES reconocer y pagar al actor todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la declaración de vacancia por abandono del cargo y hasta cuando sea incorporado al servicio incluyendo el valor de los emolumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaración. Dentro de la parte considerativa se lee i) si bien para la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, basta que se configure una de las causales contempladas en el art. 126 del Decreto 1950 de 1973, no obstante debe realizarse la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones sin acreditar una justa causa de tal ausencia, tal y como lo establece el art. 127 que hace referencia a la averiguación de los hechos tendiente a establecer la ocurrencia del abandono y ii) en el presente caso se observa que el demandante acreditó una justa causa para no incorporarse a sus labores al día siguiente del vencimiento del periodo de vacaciones, como fue el cierre de la pista del aeropuerto de Mitú. Folio 233

- Providencia del 4 de julio de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la sentencia del 27 de julio de 2011, dentro del proceso promovido por Carlos Enrique Suárez Pérez contra la GOBERNACION DEL VAUPÉS. Folio 244

- Resolución 1220 del 16 de julio del 2013 por medio de la cual la administración departamental se abstiene de hacer un reintegro por improcedente y se paga una indemnización. Dentro de la parte considerativa se lee que “al existir certificación del área de recurso humano de la no existencia de cargo vacante de profesional universitario o equivalente a éste que pudiera ser desempeñado por el PU Carlos Enrique Suarez Pérez es imposible dar cumplimiento a la orden de reintegro, ya que en la actual planta de personal Decreto 01212 del 9 de julio de 2004, por medio de la cual se adoptó la planta de cargos de personal docente, directivo docente y administrativo para la prestación del servicio educativo en el departamento del Vaupés, aparece suprimido el cargo de profesional universitario interventor. La mayoría de empleados son de carrera administrativa, no existiendo cargos de igual o similar jerarquía al desempeñado por Carlos Enrique Suarez Pérez, dadas las funciones que cumplía y la naturaleza de los cargos que ahora conforman la planta de personal, solo existe un cargo de profesional universitario en el área de salud (secretaria de salud) y el perfil exigido es el que debe ser médico por las funciones asignadas al cargo, por lo que se torna jurídica, presupuestalmente y físicamente imposible cumplir la sentencia en relación con el reintegro…” Pero que en relación con lo ordenado en el art. 4o de la sentencia del 27 de julio de 2011 proferida por el juzgado Administrativo de Villavicencio, en el que dispuso pagar a Carlos Enrique Suarez Pérez los valores correspondientes a los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales a que tenga derecho dejadas de percibir desde el 14 de mayo de 2003, fecha en la que se produjo su retiro del servicio por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, se procederá a pagar dicho valores de acuerdo a la liquidación realizada por la Secretaria de Educación, lugar donde prestaba sus servicios…” Siendo un total de $373.050.467. Folio 34

- Resolución 1722 del 2013 por la cual se resuelve un recurso de reposición. En la parte considerativa se señaló que atendiendo que en el fallo judicial se ordenó al departamento al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales a que tuviera derecho y dejadas de percibir desde el 14 de mayo de 2003 hasta que se realice el reintegro efectivo al mismo, sumas que deben ser reconocidas y pagadas debidamente actualizadas en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de la providencia, se procedió a la actualización de las acreencias reconocidas y pagadas, arrojando el siguiente resultado $262.124.364,48. Por lo que se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución 1220 del 16 de julio de 2013 y se ordenó el reconocimiento y pago a Carlos Enrique Suarez Pérez el valor correspondiente a la actualización o indexación a los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales que se cancelaron el 29 de julio de 2013. Y se negó por improcedente el pago de intereses, en razón al reconocimiento simultáneo de la indexación e intereses moratorios la Corte Constitucional los señala como incompatibles. Folio 40

- Comprobante de Egreso No. 31314 de la Gobernación del Vaupés del 25 de julio de 2013 en el que se lee: pago de indemnización Resol. 1220/2013 por valor de $373.050.467 a Carlos Enrique Suárez Pérez. Folio 56

- Cheque No. 154006739 en el que se lee nombre del titular de la cuenta Carlos Enrique Suárez Pérez, Nombre del depositante Departamento del Vaupés, por valor de $373.050.467, fecha 29 de julio de 2013. Folio 57

- Resolución 0430 del 21 de marzo de 2014 por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 1722 del 3 de octubre de 2013. En la parte considerativa se señaló que en el desembolso de dinero realizado se le pagó por error al actor lo correspondiente a seguridad social, cesantías y parafiscales, suma que asciende a $42.421.362, valor que debe consignarse en principio a los fondos respectivos donde el accionante se encontraba afiliado. Y “…como al señor Suárez Pérez se le canceló el valor de los aportes al sistema de seguridad social, tesorería deberá hacer los ajustes pertinentes, para que del valor de la indexación que se debe pagar al actor, se descuente el valor de los aportes al sistema de seguridad social que se le cancelaron por error y ser consignados a las respectivas entidades de seguridad social...”. SIC Folio 50

- Comprobante de Egreso No. 34076 del 27 de marzo de 2014 de la Gobernación del Vaupés por valor de $368.381.098,00, en el que se lee el nombre del señor Carlos Enrique Suárez Pérez ID 78023057. Folio 58

- Consulta Banca Virtual en la que se lee que se hizo un pago el día 27 de marzo de 2014 de la cuenta No. 084200000135, por el valor de $219.703.002 a la cuenta No. 36333819761 de Banco Colombia a nombre del señor Carlos Enrique Suárez Pérez C.C. No. 78023057. Folio 59

- Acta del Comité de Conciliación del 5 de mayo del 2014 del Departamento del Vaupés en la cual se estableció que respecto del caso del señor Suarez Pérez el secretario Jurídico departamental señaló “que existen fundamentos jurisprudenciales en los cuales se prohíbe y se ha condenado a las entidades públicas pro actos de funcionarios públicos que han emitido sin motivación algunos actos administrativos de insubsistencia de los servidores públicos y han dado lugar al pago de condenas por estos hechos. Folio 60

2.4. Caso concreto

Conforme a las pretensiones de la demanda, se tiene que el DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS busca recuperar la suma de $373.050.467,00 la cual canceló por concepto de salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales al señor Carlos Enrique Suárez Pérez, así como la suma de $219.703.002,00 que se le canceló al mencionado señor, por concepto de la indexación de salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales

En cumplimiento de una orden judicial proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciada por el señor Carlos Enrique Suárez Pérez, en contra del DEPARTAMENTO DEL VAUPES, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Cuarto del Circuito de Villavicencio mediante sentencia del 27 de julio de 2011 se declaró la nulidad del Decreto 097 del 14 de mayo de 2003 y la Resolución 0395 del 7 de julio de 2003, que en el primero se declaró vacante el cargo de profesional universitario código 3020 grado 6, de la planta de personal del Fondo Educativo Regional del Vaupés, actualmente secretaria de Educación Departamental del Vaupés para el cual fue nombrado el señor Carlos Enrique Suárez Pérez y en el segundo se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mencionado decreto.

Y como consecuencia de lo anterior se ordenó al DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS el reintegro del señor Carlos Enrique Suárez Pérez al mismo cargo a otro igual o de superior categoría y remuneración y se condenó a la GOBERNACIÓN DEL VAUPES a reconocer y pagar al actor todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo.

Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del GOBERNADOR DEL VAUPES para la fecha de los hechos, HAROL LEÓN BENTLEY esto es, si se cumplen los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de conformidad con el material probatorio recaudado.

En este orden se deberá efectuar el estudio del presente caso en aplicación de las disposiciones legales dispuestas en la Ley 678 de 2001, la cual prevé de cuatro elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición sobre un agente del Estado⁽⁷⁾, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción:

1. La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

2. El pago efectivo realizado por el Estado y

3. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

4. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa.

Ahora bien, conforme a lo enunciado en el artículo 90 de la Constitución Política, encuentra esta Delegada que mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico tiene su sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado, no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual, debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, toda persona que ostente un cargo público, está expuesto y debe soportar el trámite de un proceso de repetición en su contra, teniendo la oportunidad de controvertirlo y efectuar su defensa.

La responsabilidad del agente es personal, ya que cada quien debe responder por lo que hizo o dejó de hacer, pues solo en virtud de la individualización de cada comportamiento pueden surgir los títulos de imputación, esto en virtud de la ley penal o conforme al artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto, cuando se pretende valorar la responsabilidad personal de un agente o ex agente del Estado, mediando la acción de repetición, es deber de la entidad demandante, identificar el hecho lesivo que puede atribuírsele a los presuntos responsables, por lo que hicieron o por lo que debiendo actuar, omitieron.

Conforme a lo anterior, el Ministerio Público, procederá a realizar el análisis de cada elemento necesario para determinar la procedencia del presente medio de repetición, de conformidad con los documentos aportados al proceso.

1. Existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado,

Se evidencia en copia la decisión judicial adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho expediente No. 500012331004 -2007-00123-00, iniciado por el señor Carlos Enrique Suárez Pérez en contra del DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS del 27 de Julio de 2011, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad del Decreto No. 097 del 14 de mayo de 2003 proferido por el Gobernador del Vaupés mediante el cual se declaró vacante el cargo de profesional universitario código 3020 grado 6, de la planta de personal del Fondo Educativo Regional del Vaupés, actualmente Secretaria de Educación Departamental del Vaupés para el cual fue nombrado el señor Carlos Enrique Suárez Pérez. Así mismo se decretó la nulidad de la Resolución No. 0395 del 7 de julio de 2003 también proferida por el Gobernador del Vaupés por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mencionado decreto, como consecuencia de lo anterior se ordenó al DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS el reintegro del señor Carlos Enrique Suárez Pérez al mismo cargo a otro igual o de superior categoría y remuneración y por último se condenó a la GOBERNACIÓN DEL VAUPES reconocer y pagar al actor todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la declaración de vacancia por abandono del cargo y hasta cuando sea incorporado al servicio incluyendo el valor de los emolumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaración.

Decisión que fue confirmada mediante providencia del 4 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta

Así las cosas, encuentra el Ministerio Público debidamente probado el segundo requisito objeto del medio de control de repetición, esto es para el caso en concreto, la existencia de una condena judicial.

2. El pago efectivo realizado por el Estado

Frente al tercer elemento objetivo, se encontró que mediante la Resolución No. 1220 del 16 de julio del 2013 por medio de la cual la administración departamental del Vaupés se abstuvo de hacer un reintegro por improcedente y se ordenó el pago de una indemnización en la que se señaló que en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 27 de julio de 2011 proferida por el juzgado Administrativo de Villavicencio, en el que dispuso pagar a Carlos Enrique Suarez Pérez los valores correspondientes a los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales a que tenga derecho dejadas de percibir desde el 14 de mayo de 2003, fecha en la que se produjo su retiro del servicio por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, se procederá a pagar dicho valores de acuerdo a la liquidación realizada por la Secretaria de Educación, lugar donde prestaba sus servicios. Siendo un total de $373.050.467.

Además se encuentra la Resolución 1722 del 2013 por la cual la Gobernación del Vaupés resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 1220 del 16 de julio del 2013 y dispuso el pago de la indexación de las acreencias reconocidas y pagadas para un valor de $262.124.364,48.

Mediante el comprobante de Egreso No. 31314 del 25 de julio de 2013 la Gobernación del Vaupés estableció el pago de indemnización Resol. 1220/2013 por valor de $373.050.467 a Carlos Enrique Suárez Pérez.

Con el Cheque No. 154006739 el depositante Departamento del Vaupés consignó el 29 de julio de 2013 a favor del titular de la cuenta, Carlos Enrique Suárez Pérez, el valor de $373.050.467.

Mediante la Resolución 0430 del 21 de marzo de 2014 se modificó parcialmente la Resolución 1722 del 3 de octubre de 2013, pues en el desembolso de dinero realizado se le pagó por error al actor lo correspondiente a seguridad social, cesantías y parafiscales, suma que asciende a $42.421.362, valor que debe consignarse a los fondos respectivos donde el accionante se encontraba afiliado, por lo que de la suma correspondiente al valor de la indexación que se debe pagar al actor, se descuente el valor de los aportes al sistema de seguridad social los cuales deberá ser consignados a las respectivas entidades de seguridad social.

Con comprobante de Egreso No. 34076 del 27 de marzo de 2014 la Gobernación del Vaupés dispuso el pago por valor de $368.381.098,00, a nombre del señor Carlos Enrique Suárez Pérez ID 78023057.

Mediante Consulta Banca Virtual se estableció que el día 27 de marzo de 2014 se hizo un pago de la cuenta No. 084200000135, por el valor de $219.703.002 a la cuenta No. 36333819761 de Banco Colombia a nombre del señor Carlos Enrique Suárez Pérez C.C. No. 78023057.

Por lo anterior, debe señalarse que dicho requisito se encuentra debidamente probado, pues si bien es cierto la jurisprudencia no ha sido unánime al respecto de lo que se considera prueba de pago para efectos de cumplir con este requisito en el proceso de repetición, esta Delegada ha venido acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto en sentencia con Radicado 45413 del 30 de marzo de 2017, ya referenciada, según el cual dado que la ley no estableció una tarifa legal respecto de la prueba de pago y teniendo en consideración lo establecido en el artículo 142 del CPACA, no existe un solo documento al que se le pueda atribuir de manera exclusiva la prueba del pago, sino que lo que importa es que del análisis probatorio que haga el juez, se llegue a la plena convicción de que el pago efectivamente se hizo, por lo que en el presente caso del acopio de una serie de documentos, entre ellos comprobantes de egresos, consignaciones o trasferencias bancarias, que se han relacionado anteriormente, constituyen prueba suficiente del pago, así no se haya acreditado el recibo a satisfacción del acreedor, que fue el criterio jurisprudencial acogido por el A quo.

De esta manera, en el sub examine, concluye el Ministerio Público que se encuentran acreditados los tres requisitos objetivos necesarios para la prosperidad del medio de control de repetición invocado. Acreditados 3 de los 4 requisitos indispensables para la procedencia de este medio de control, se incursionará en el aspecto relativo a análisis de la conducta desplegada por el agente estatal, que en criterio de la parte actora, desplegó el hecho generador del daño que permitió la imposición de una condena por una actuación atribuida a título de culpa grave o dolo desplegada presuntamente por el señor HAROL LEÓN BENTLEY.

3. Calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

Se tiene que es de conocimiento público que para el periodo 2001 al 2003, fue electo popularmente como Gobernador del departamento del Vaupés el señor HAROLD LEÓN BENTLEY.

Que mediante el Decreto 097 del 14 de mayo del 2003 el Gobernador del Vaupés declaró la vacancia del cargo para el cual fue nombrado el señor Carlos Enrique Suárez Pérez, así como la Resolución 0395 del 7 de julio de 2003, mediante la cual se confirmó el mencionado decreto, por cuanto no se reintegró al cargo en la ciudad de Mitú, después de haber disfrutado de vacaciones.

Que de conformidad con la sentencia proferida por el juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta, dichos actos administrativos fueron declarados nulos por cuanto para la declaratoria de vacancia del funcionario no se agotó el procedimiento breve y sumario tendiente a establecer las razones del abandono del cargo, esto es, realizar la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones sin acreditar una justa causa de tal ausencia, tal y como lo establecen los art. 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973 y en el presente caso se observa que el señor Carlos Enrique Suárez Pérez acreditó una justa causa para no incorporarse a sus labores al día siguiente del vencimiento del periodo de vacaciones, como fue el cierre de la pista del aeropuerto de Mitú.

Por otro lado, debe decirse que si bien para el Tribunal de instancia dentro del proceso no se acreditó el nombre de la persona que en su condición de Gobernador del Vaupés, suscribió los actos administrativos cuestionados, esto es, no se sabe si lo hizo el señor HAROL LEÓN BENTLEY, pues no se allegó copia del Decreto 097 del 14 de mayo del 2003 ni de la Resolución 0395 del 7 de julio de 2003, mediante los cuales se declaró la vacancia del cargo para el cual fue nombrado el señor Carlos Enrique Suárez Pérez, para este agente del Ministerio Publico, lo sostenido por la Gobernación del Vaupés en su apelación en cuanto a que este hecho (la suscripción de los actos administrativos) no fue controvertido por el demandado ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión, merece consideración y resulta demostrativo que quien expidió los actos administrativos por los que fue condenado el Departamento de Vaupés, fue efectivamente el demandado señor HAROL LEÓN BENTLEY, veamos;

En lo referente a la contestación de la demanda, el aceptar como cierto el hecho primero de la demanda, que hace referencia a los actos administrativos ya señalados, y en que se dice textualmente y bajo juramento que fueron suscritos por el señor HAROL LEÓN BENTLEY quien para entonces fungía como Gobernador, es demostrativo de que el demandado ACEPTO su condición de tal (ex servidor público) para el momento de los hechos, pues de no haber sido cierto aquello, bastaría con que hubiera negado la veracidad del hecho primero de la demanda, indicando que no fue él quien suscribió los actos administrativos, por no encontrarse en ejercicio del cargo para ese momento, por los circunstancias que fueran. En nuestro criterio consideramos que la interpretación que el Tribunal hace de la aceptación como cierto del hecho primero de la demanda, es errónea, pues asume sin ninguna explicación, que la aceptación de cierto del hecho primero de la demanda fue de manera parcial, es decir, cierto para lo que tiene que ver con la existencia de los actos administrativos, pero no para quien los suscribe, cosa que nunca fue dicha de esa manera por el demandado, por lo que considera el Ministerio Publico, que la interpretación que se debe hacer de que el hecho primero de la demanda es cierto para el demandado, debe de ser de la TOTALIDAD de lo allí afirmado, pues repetimos, el demandado no hizo ningún salvedad o aclaración al respecto.

Si bien es cierto el demandado en la contestación de la demanda en el acápite 3.3.1.3 pretende demostrar que el elemento objetivo de ser o haber sido servidor público no se encuentra acreditado por cuanto se aportó en copia simple el acta de posesión, no es de recibo para el Ministerio Publico, por cuanto la jurisprudencia si ha establecido que las copias simples tiene valor probatoria siempre que no hayan sido tachadas de falsas por la parte contra la que se oponen, como bien lo explicó el Tribunal de instancia, y en este caso, no fue tachada de falsa, ni este documento ni ninguna otra de las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la demandante. Adicionalmente, en concepto de este agente, no es necesaria la prueba pues el desempeño como gobernador de Vaupés de HAROL LEÓN BENTLEY en el periodo 2001 – 2003, es un hecho notorio dado la elección popular del cargo que desempeño.

Igualmente es de recibo para esta Delegada, lo afirmado por la apelante, en el sentido de que en los alegatos de conclusión tampoco se cuestionó por parte del demandado la autoría de los actos administrativos, pues en dichos alegatos se limitó simplemente a cuestionar el valor probatorio de los documentos aportados como prueba de pago por ser copias simples, pero en ningún momento cuestionó la autoría del decreto 097 ni de la resolución 395.

Por otra parte no se entiende en sana lógica, como si fuera cierto que tales actos administrativos no fueron suscritos por el demandado señor HAROL LEÓN BENTLEY, no se hubiera cuestionado este aspecto desde un comienzo, pues bastaba con haberlo manifestada de manera clara y haber aportado la prueba de que para esos días no se encontraba en ejercicio del cargo, para haber dado al traste por completo con las pretensiones de la entidad demandante, pues bien sabido es que basta con que no se cumpla con uno solo de los elementos objetivos de la acción de repetición, para que esta deba de ser inmediatamente desechada por el juez administrativo, más aun con la deficiencia probatoria que de entrada tenía el proceso al no haberse aportado con la demanda los actos administrativos sobre los que versaba la pretensión demandatoria, es decir, que el comportamiento omisivo del demandado al no cuestionar debidamente la autoría de los actos administrativos sumado al hecho de aceptar por cierto el hecho primero de la demanda, terminó SUBSANANDO la deficiencia probatoria de la demandante al no aportar dichos actos administrativos.

Por todo lo anterior para esta Delegada, se tiene por cierto, que el señor HAROL LEÓN BENTLEY si fue quien suscribió los actos administrativos decreto 097 y resolución 395 de 2003, en su condición de gobernador del Departamento de Vaupés cargo para el que se desempeñó durante el periodo constitucional de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003.

4. Cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa

Se considera pertinente traer a colación que el ordenamiento jurídico que regula el proceso de la acción de repetición, dispone la aplicación de la presunción, como juicio que el juez se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto. Lo anterior, con fundamento en que la Ley 678 del 2001, al desarrollar el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, en especial, para efectos de determinar si los servidores, ex servidores o particulares que desempeñen funciones administrativas actuaron con dolo o culpa grave, estableciendo un listado de hechos en los que se dice presumir, según las reglas de la experiencia, que han obrado bajo esas modalidades de conducta. Con ello, el legislador buscó que en el caso que se demostrará las conductas descritas en los artículos 5o y 6o de la citada ley, el juez tuviera por cierto que el comportamiento de los agentes públicos fue con dolo o culpa grave.

Respecto de las presunciones aludidas, el Consejo de Estado estableció:

“Cada una de estas presunciones se establecen como criterios de juicio con los que cuentan las entidades públicas y el Juez Contencioso Administrativo, para calificar la conducta del agente estatal. Cabe advertir que estas causales son aquellas llamadas “presunciones legales”, esto es, que admiten prueba en contrario durante el respectivo proceso”

Por otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia C – 374 de 2002 analizó la constitucionalidad de los artículos 5o y 6o de la Ley 678 de 2001, indicando que las presunciones buscaban relevar al Estado de la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera desvirtuarlas mediante prueba en contrario, lo anterior, debido a que las presunciones allí consagradas no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia del agente o ex agente del Estado:

“(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso⁽⁸⁾”.

Igualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar:

 “…la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”⁽⁹⁾ (Subrayado nuestro)

Analizando el caso en concreto, se encuentra que al no haberse establecido la calidad de agente del Estado del hoy demandado HAROL LEÓN BENTLEY, considera este Despacho que no es procedente entrar a hacer el correspondiente análisis sobre

Analizando el caso en concreto, se encuentra que el señor HAROL LEÓN BENTLEY en calidad de Gobernador del departamento del Vaupés se encontraba cumpliendo funciones para la época en que suscribió el Decreto 097 del 14 de mayo del 2003 y la Resolución 0395 del 7 de julio del 2003, mediante los cuales se declaró vacante el cargo de profesional universitario código 3020 grado 6, de la planta de personal del Fondo Educativo Regional del Vaupés, actualmente Secretaria de Educación Departamental del Vaupés que ostentaba el señor Carlos Enrique Suárez Pérez.

Que con fundamento en dicha decisión el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho declaró la nulidad de Decreto 097 del 14 de mayo del 2003 y la Resolución 0395 del 7 de julio del 2003 y ordenó reintegrar al señor Suárez Pérez y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo, entendiéndose que no hubo solución de continuidad y descontando de dichas sumas los valores que le correspondan por el porcentaje que deba cancelar por concepto de aportes para pensión.

En dicha sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la condena cancelada por la entidad y la cual pretende recuperar, encuentra este despacho que, el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, indicó “si bien para la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, basta que se configure una de las causales contempladas en el art. 126 del Decreto 1950 de 1973, no obstante debe realizarse la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones sin acreditar una justa causa de tal ausencia, tal y como lo establece el art. 127 que hace referencia a la averiguación de los hechos tendiente a establecer la ocurrencia del abandono y ii) en el presente caso se observa que el demandante acreditó una justa causa para no incorporarse a sus labores al día siguiente del vencimiento del periodo de vacaciones, como fue el cierre de la pista del aeropuerto de Mitú.”

Que por lo tanto, el despacho declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenará el restablecimiento del derecho del señor Carlos Enrique Suárez Pérez.

Y en ese orden, se deberá reconocer y cancelar al señor Suárez Pérez los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad desde el día en que se hizo efectivo su retiro del servicio hasta cuando se produzca el reintegro.

Así las cosas, en el presente caso la entidad demandante ha encauzado su demanda de repetición con fundamento en la presunción legal establecida en el No. 1 del art. 6o de la Ley 678 de 2001 que establece:

“ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.”

Dicha presunción como ya se ha dicho admite prueba en contrario para ser desvirtuada, y además impone para su configuración que se cumpla con dos condiciones esenciales de la violación, que sea de manera “manifiesta” y que sea “inexcusable”, por lo cual considera este Despacho resulta fundamental realizar un análisis detallado de dichas condiciones, incluso de oficio.

- En cuanto a que la violación sea manifiesta.

Se ha argumentado por parte de la entidad demandante y con base en el fallo que la condenó, que la violación consistió en el desconocimiento al no dar aplicación a un trámite previo y sumario tendiente establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los que el servidor no se hizo presente en su lugar de trabajo en el día y hora señalados, tal y como lo establece el art. 35 del C.C. A., el cual se transcribe:

“ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.”

Por lo que señala la parte demandante, representa una omisión del Nominador y Ordenador del gasto, la cual es reprochable a título de Dolo o Culpa Grave y que todo funcionario debe conocer la ley y no puede alegar a su favor su desconocimiento.

Como bien lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia uno es el proceso primigenio y otro es el proceso de repetición, que si bien este tiene su origen en aquel, como quiera que de él viene la sentencia condenatoria que da lugar a la repetición, son de naturaleza completamente diferentes y buscan fines y propósitos totalmente distintos, así que la “violación” de la norma que se predica en el proceso primigenio, no necesariamente es la misma que se analiza en el proceso de repetición pues su entidad, gravedad y motivaciones pueden ser diferentes, como efectivamente sucede en el presente caso.

Es importante señalar que la Constitución Política de Colombia establece dentro de las funciones que le competen a los Gobernadores de los departamentos está la de cumplir y hacer cumplir las leyes, los decretos…:

ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales.

(…)

15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas

- En cuanto a que la violación sea manifiesta e inexcusable.

La defensa señaló dentro de sus argumentos que no se obró con dolo o culpa grave dentro de los hechos que originaron la sentencia condenatoria dictada por el juzgado 4o Administrativo de Villavicencio, más sin embargo ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión hace la más mínima referencia que justifique su actuar, que desvirtué la presunción del artículo sexto de la ley 678, ni mucho menos dio argumentos que explicaran que se trató de una violación excusable, debido a ciertas circunstancias de tiempo, modo o lugar, o a una mala asesoría, o aún problema de interpretación legal o jurisprudencial. Simplemente no dijo nada.

Ahora bien, analizando de qué tipo de violación normativa estamos hablando, encontramos que tanto las disposiciones del artículo 35 del CCA como las referentes al proceso que debe seguirse para determinar el abandono del cargo artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, son normas que no ofrecen dificultad interpretativa, que no están en contradicción con otras, que estaban vigentes para el momento de los hechos, no hay jurisprudencia (al menos aquí no se dijo) que ofrezca dificultades interpretativas o de aplicación, que se hubiera tratado de una mala asesoría, de una inducción al error por parte de funcionarios subalternos, por lo que se trata de una violación normativa que es manifiesta e inexcusable y que por tanto la carga probatoria para desvirtuar esta presunción, estaba claramente en cabeza del demandado lo cual se omitió de manera total.

Por todo lo anterior es claro para este agente del Ministerio Público, que hubo violación normativa, la cual es absolutamente inexcusable, pues no se argumentó más allá de lo dicho en la audiencia del 8 de agosto del 2019 mediante la cual se profirió la sentencia por parte del Tribunal Administrativo del Meta, en la que se hizo un recuento de la contestación de la demanda señalando que en la misma se opuso a las pretensiones y se afirmó que “debía acreditarse el dolo o culpa grave”, sin tampoco desvirtuarlo ni dar explicación alguna de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el acto administrativo.

Por otro lado, el artículo 6o de la ley 678 indica que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa en dos supuestos, el primero por infracción directa a la constitución o a la ley, como sucede en el presente caso, o por una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, lo cual también aplicaría, pues no estamos frente a cualquier omisión o descuido, ya que se trató de una declaratoria de insubsistencia por abandono del cargo de una persona que no se reincorporó a su cargo una vez terminaron las vacaciones, cuando la debida prudencia, antes de tomar una decisión de estas, con todas las implicaciones que esto conllevaría, aconsejaba al menos indagar cuales pudieron haber sido los motivos para no presentarse el funcionario en su lugar de trabajo, pero lo que aquí ha resultado probado, es que de manera precipitada, faltando a la más elemental prudencia y cuidado, y desconociendo disposiciones legales sobre la materia, se procedió sin más, y de manera sumaría a decretar el abandono del cargo del funcionarios, con las terribles consecuencias patrimoniales para el erario público del Departamento de Vaupés.

En este punto es importante traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 2019, ya referenciada, en la que se afirmó al respecto de las presunciones legales previstas en los art. 5o y 6o de la ley 678 de 2001, que califican la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. “No obstante, antes de observar los elementos de prueba que estructuran la conducta del agente, es necesario traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado. (...) En ese sentido, la entidad demandante solo necesita probar que se encuentra en el supuesto de hecho de la presunción, pero no tiene que hacer un análisis exhaustivo que determine si la conducta es dolosa o gravemente culposa, porque quien debe desvirtuar dicho comportamiento es el demandado…” “…y concluye que sobre el particular, es posible afirmar que el demandado no logró desvirtuarla, porque centró sus argumentos en: aspectos procesales, en la carga de la prueba…” Negrillas fuera del texto

Por lo que podemos decir que en el presente caso, se adecúa perfectamente al estudio de la mencionada sentencia, pues como ya se dijo, al encontrarse la conducta del demandado dentro de las presunciones establecidas en el articulo 6o de la ley 678 de 2001, le competía a la parte demandada desvirtuar dicho comportamiento, lo cual no sucedió, sino que se limitó a referirse a aspectos procesales como la falta de la certificación de la Oficina de Recursos Humanos que acreditara que para la fecha de los hechos fungía como gobernador el señor HAROL LEÓN BENTLEY.

Es decir que para el presente caso, el elemento subjetivo por culpa grave, aparece configurado no solo por la violación manifiesta e inexcusable de una norma legal, sino por la misma actitud y comportamiento descuidado, omisivo y absolutamente imprudente de quien para ese momento se desempeñaba como gobernador del departamento del Vaupés y emitió los actos administrativos, como fue el señor hoy demandado HAROL LEÓN BENTLEY.

En este orden, en sentir del Ministerio Público, debe prosperar la pretensión de la parte demandante, en relación con la condena a HAROL LEÓN BENTLEY de la suma que canceló el DEPARTAMENTO DEL VAUPÉS, al señor Carlos Enrique Suárez Pérez, correspondiente a los salarios y demás acreencias laborales en cumplimiento de la sentencia del 27 de julio del 2011, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, pues la presunción de culpa grave aunque no fue invocada, cumple con los requisitos legales allí establecidos.

En síntesis, se encuentran elementos probatorios que conllevan a afirmar la existencia de elementos de juicio, que permiten establecer que en el asunto examinado se cumplen la totalidad de los requisitos y presupuestos que constituyen el medio de control de repetición.

Conforme lo anterior, es evidente para esta Delegada del Ministerio Público, que en el caso sub examine concurren los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conlleva, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea favorable a las pretensiones de la parte actora, esto es, la Gobernación del Vaupés.

La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicitará REVOCAR la sentencia recurrida en el sentido de acoger las pretensiones de la demanda, por cuanto estan dados los elementos que configuran la procedencia de la acción de repetición en contra del señor HAROL LEÓN BENTLEY en su condición de Gobernador del departamento Vaupés, es claro para este Despacho que atendiendo el cargo que ocupaba, la misma debe encuadrarse como culpa grave.

CONCLUSIÓN

En consecuencia, el Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 8 de agosto de 2019, por cuanto se cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

Pues se configuraron los elementos constitutivos de la culpa grave en la actuación desplegada por parte del señor HAROL LEÓN BENTLEY en su condición de Gobernador del departamento Vaupés, al expedir los actos administrativos cuestionados.

De la Honorable Consejera,

CARLOS JOSÉ HOLGUIN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia del CONSEJO DE ESTADO de fecha 28 de abril de 2010, Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01.

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, 30 de marzo de 2017. Exp: 45413 Radicación: 20001233100020090036601. Actor: Universidad Popular del Cesar. Demandados: Roberto Daza Suárez Naturaleza: Repetición.

3. Dice la norma. “Artículo 142. (…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

4. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, exp. 34816, M.P. Ruth Stella Correa.

5. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 46162, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

6. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, 10 de abril de 2019. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00164-01(45123) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR Demandado: DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)

7. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 09 de diciembre de 2016, dentro del expediente No 68001233100020090036201 (54394).

8. Corte Constitucional, sentencia C 374 de 2002.

9. Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección C. Magistrado Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 27 de agosto de 2015. Radicación: 110010326000201300108 00 (48016)