Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 174 DE 2018

(noviembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se cumplió con el requisito del pago efectivo

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco constitucional

La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2o de su artículo 90,…Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2o de la Carta Magna, el cual en su inciso 2º …

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos.

Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discutido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas.

ACCIÓN DE REPETICIÓN- Para acreditar el pago se debe verificar que los beneficiarios si recibieron el dinero no si la entidad realizó el procedimiento para el pago /ACCIÓN DE REPETICIÓN-Posición jurisprudencial

…Para lo cual es pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en reciente sentencia proferida dentro del proceso de acción de repetición, …

“Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala se ha referido a la falta de mérito probatorio con que cuentan, para efectos de acreditar el pago, las constancias o certificaciones emitidas por la propia entidad demandante

“Asimismo, se ha considerado que:'(…) la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor,o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma” (subrayas del original, negrillas adicionadas).

La postura reseñada ha sido sostenida por esta Subsección en varios pronunciamientos, entre los cuales pueden consultarse, por citar unos ejemplos, las sentencias de 27 de enero de 2016, proferidas en los procesos con números internos de radicación 35.894 y 39.655; de 18 de abril de 2016, expediente número 40.694 y, de 14 de septiembre de 2017, expediente número 48.643.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presentar los trámites que se hicieron para el pago no es lo mismo que demostrar que el pago se hizo

En aplicación del precedente judicial, se concluye que los documentos que la parte actora aportó al proceso para demostrar el pago de las condenas impuestas no constituyen prueba de ello, toda vez que de su contenido no es posible deducirlo en los términos que lo exige la jurisprudencia.

No constituyen prueba del pago de una condena los documentos emitidos por la entidad que así lo indiquen, pues se requiere, además, la evidencia de que los beneficiarios lo recibieron a satisfacción, aspecto del cual carece el proceso.

Las pruebas que se arrimaron a la actuación no dejan duda de que se adelantaron los trámites para efectuar el pago de las condenas, pero esto no es, en sí mismo, sinónimo de que esto ocurrió. Circunstancia que, según la jurisprudencia de esta Corporación, no se demuestra con la sola afirmación del deudor, estrategia a la cual acudió la Policía Nacional a través de los mencionados documentos.

Ciertamente, en el expediente no obra el soporte de la supuesta consignación que, como se indicó en las Resoluciones números 0459 del 12 de octubre de 2006 y 0573 del 1 de diciembre de 2006, la parte actora debió efectuar a los apoderados de los beneficiarios en las cuentas del Banco Popular y del Banco BBVA y que, según los comprobantes de egreso números 2899 y 3699, se habrían efectuado el 10 de noviembre de 2006 y el 26 de diciembre de 2006, respectivamente.

… Lo anterior para señalar que no son suficientes los documentos tales como el certificado de disponibilidad y registro presupuestal allegados, así como la copia del comprobante de egreso expedido a favor de los beneficiarios, sino que además se requiere que haya expresa manifestación de los beneficiarios, respecto del recibido de dichas sumas.

Por lo tanto no se comparte la afirmación hecha por la apelante en el sentido de señalar que es desbordada la exigencia del Tribunal para acreditar el pago de la condena, la suscripción del paz y salvo o la declaración del beneficiario, pues estas exigencias han sido jurisprudencialmente acogidas por el máximo órgano de lo contencioso administrativo con miras a tener la certeza del cumplimiento del requisito del “pago de la condena impuesta por decisión judicial”

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Postura normativa a partir de la Ley 1437 de 2011

La anterior postura debe entenderse respecto de las demandas de repetición que se interpusieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como sucede en este caso, razón por la cual no resulta procedente aplicar en esta oportunidad las disposiciones normativas de la Ley 1437 de 2011 -las cuales regulan el medio de control de repetición interpuesto en su vigencia-.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago ha ido evolucionando/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe tener cuando menos demostrado el giro del dinero al deudor

Finalmente es importante anotar que si bien es cierto no existe una jurisprudencia unificada sobre la materia no obstante lo prolifera de la misma, también lo es que la jurisprudencia sobre la prueba de pago para efectos de la acción de repetición, ha venido evolucionando de una posición muy exigente, en la cual solo se consideraba prueba del pago, el recibo a satisfacción por parte del deudor, con lo cual se tenía por extinguida la obligación, a una posición más flexible en el sentido de aceptar que al no existir una tarifa legal probatoria, se debe aceptar como prueba de pago todo aquel (o aquellos) documentos que den certeza al juez sobre que el pago se hizo de manera efectiva y de esa manera poder obviar el recibo a satisfacción por parte del deudor, sin embargo, dichos documentos, debe tener cuando menos demostrado el giro del dinero al deudor, bien sea por la expedición de un cheque a su favor, un recibo de consignación en las cuentas por aquel señaladas, una trasferencia electrónica, la demostración de la afectación de las cuentas bancarias de la entidad por el movimiento bancario, etc, documentos todos ellos que brillan por su ausencia en el presente caso.

TEORIA DE LA SUSTRACCIÓN DE MATERIA-Incumplido un requisito no tiene sentido analizar los siguientes

Por otro lado, este despacho tampoco comparte la afirmación hecha por el apelante respecto de que el hecho de que no se hubiese realizado el respectivo análisis sobre la culpabilidad del agente, vulnera el principio constitucional al debido proceso, pues en el estudio de los presupuestos exigidos para el cumplimiento de la acción de repetición, si se encuentra que uno de ellos no cumple con lo establecido, no tiene sentido analizar los siguientes, pues se trata de que todos los requisitos se cumplan.

Lo anterior está basado en la teoría de carencia actual de objeto, o también llamada “sustracción de materia”, lo cual significa que en los eventos en los que se requiere la existencia de varios requisitos no es necesario entrar a analizar los demás requisitos, cuando el primero fue descartado o desvirtuado, por cuanto hay carencia actual de objeto.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62110) 18001233100020090000101

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: 18001233100020090000101 (62110)

Acción: Repetición

Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación

Demandado: Teresa Niño Pérez y Otros

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No se cumplió con los requisitos para que prospere la acción de repetición / No constituye prueba del pago de la condena la existencia de documentos expedidos por la entidad pública sin que se acredite debidamente que los beneficiarios sí recibieron el dinero/ Posición Jurisprudencial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en los artículos 77, 78 e inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló acción de repetición contra los señores Teresa Niño Pérez, Miguel Antonio Claros Perdomo y Rafael Humberto Pinzón Molano con el fin de obtener el reintegro del dinero que se ordenó pagar en sentencia del 26 de enero del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en la que se declaró responsable al demandante por la detención preventiva de las señoras Floralba Artunduaga Criollo y Maria Consuelo Artunduaga Criollo.

El Tribunal de lo Contencioso administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión mediante sentencia del 20 de octubre de 2017 resolvió denegar las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostraron plenamente todos los elementos necesarios para la prosperidad de esta acción.

Existencia de una condena en contra de la entidad pública por sentencia judicial.

Mediante sentencia del 26 de enero del 2006, El Tribunal Administrativo de Caquetá, declaró que la Fiscalía era administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a las demandantes por la injusta privación que hiciera de la libertad de Floralba Artunduaga, desde el 28 de diciembre de 2001 hasta el 4 de septiembre de 2002 y Maria Consuelo Artunduaga desde el 8 de enero de 2002 hasta el 4 de septiembre del mismo año. Condenándola a pagar con cargo a su presupuesto y a favor de estas unos valores por perjuicios morales y materiales.

El pago de la suma determinada en la sentencia por parte de la entidad pública condenada.

Se encuentra en el expediente copia de la Resolución No. 264 del 15 de diciembre de 2006 suscrita por el jefe de la División Administrativa de la Fiscalía General de la Nación en la que se resuelve reconocer el pago de Ciento veinte millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos pesos ($120´945.600) en dicho documento se tiene el sello de PAGADO, así como la Certificación firmada por el jefe de presupuesto de dicha entidad en la que se señala que existe apropiación disponible para la suma liquidada.

Al respecto trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se estableció que el pago de la sentencia debe quedar acreditado a través de la firma de un paz y salvo o de una declaración manifiesta del beneficiario, por medio de los cuales se brinde convicción y certeza de la extinción de la obligación.

Por lo que en el caso en estudio manifiesta el Tribunal, la entidad demandante no acreditó el pago a las víctimas por el daño, es decir no se demostró el pago total que pretende recuperar, como quiera que la Resolución 264 de 2006 y los demás documentos suscritos por funcionarios de la entidad pública, mediante los cuales se hace referencia tanto a la liquidación de la condena como a las apropiaciones presupuestales para su pago, no son idóneos para demostrar la configuración del elemento que se analiza, y aunque no se desconoce el sello de PAGADO que contiene la liquidación efectuada por el área de División Financiera de la entidad, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado, este no prueba suficientemente la realización efectiva del pago, el cual se acredita con la suscripción del paz y salvo o declaración del beneficiario.

Por último, señala que el Consejo de Estado en este tipo de asuntos ha hecho llamados de admonición las entidades públicas demandantes, advirtiéndoles que en las demandas de repetición no se trata de una pretensión ejecutiva, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdicción deberá desplegar una actividad probatoria prolífera acorde y proporcional con dicho interés, siendo, por lo tanto indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos necesarios para el éxito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y legales de la acción de repetición.

1.2. El Proceso de Reparación Directa

El Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia del 26 de enero de 2006, declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la injusta privación que hiciera de la libertad de Floralba Artunduaga Criollo, desde el 28 de diciembre de 2001, hasta el 4 de septiembre de 2002 y Maria Consuelo Artunduaga Criollo desde el 8 de enero de 2002 hasta el 4 de septiembre del mismo año. Por lo tanto se condenó a la Nación – Fiscalía General de la nación a pagar con cargo a su presupuesto y a favor de Floralba y Maria Consuelo Artunduaga a título de perjuicios morales los siguientes valores: Para Floralba Artunduaga, el valor equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Maria Consuelo Artunduaga el valor equivalente a 39 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Miller Pérez Artunduaga y los menores Luis Alberto, Alba Luz y Yeimy Marcela Pérez Artunduaga, Yeimy Lorena González Artunduaga y Angie Yulieth Artunduaga Criollo, para cada uno el valor equivalente a 15 SMMLV. Para Miguel Ángel Salazar el valor equivalente a 20 SMMLV, para Abelardo Artunduaga Murcia el valor equivalente a 20 SMMLV, para Elvia Criollo Erazo el valor equivalente a 20 SMMLV.

Y respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de Lucro Cesante la suma de Cuatro Millones Treinta mil Trecientos veintiocho pesos y nueve centavos ($4.030.328,09) para Flor Alba Artunduaga Criollo, correspondiente a los ingresos dejados de recibir durante el tiempo que estuvo privada de su libertad y Maria Consuelo Artunduaga Criollo la suma de Tres Millones Ochoscientos Sensenta y Tres mil Trescientos Cuarenta y Cinco pesos y Cuarenta y Cuatro centavos ($3.863.345,44) por el mismo concepto.

Lo anterior por cuanto se concluyó que se trata de un caso típico de responsabilidad del Estado por conculcar las garantías constitucionales de la libertad personal de las señoreas Floralba y Maria Consuelo Artunduaga Criollo, pues no se puede afirmar que no se les causó un perjuicio que no sea indemnizable, toda vez que se encuentran acreditados los presupuestos para declarar la responsabilidad estatal, el daño antijurídico, la imputación y la existencia del vínculo de causalidad que los liga.

Pues como daño antijurídico se concretó en la pérdida de la libertad que sufrieron las mencionadas, lo cual implica un daño cierto, determinado y susceptible de ser cuantificado, de ahí que se pueda afirmar que existe la antijuridicidad del mismo.

De acuerdo al fallo proferido por el Juzgado Primero penal del Circuito de Florencia mediante el cual, se absolvió de todos los cargos que se les hiciera a las hermanas Artunduga Criollo, concluyéndose que la privación de su libertad devino en injusta y es la causal del daño que con las decisiones proferidas por la Fiscalía Novena Seccional y la de la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Florencia las demandantes llevaron sobre sí, por ende, existe relación causal entre el obrar de la administración de justicia y el daño que el mismo produjera.

1.3. Argumentos de las apelaciones por parte de la Fiscalía.

El Tribunal centró su argumentación en determinar si la Fiscalía General de la Nación había dado cumplimiento con las condiciones objetivas que señala la ley 678 de 2001 para cumplirse en la acción de repetición, concluyendo que en el proceso no existe prueba idónea que demuestre el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Caquetá, absteniéndose de analizar los demás presupuestos objetivos y sobre todo el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente.

1. Error por la ausencia de análisis del art. 142 de la Ley 1437 de 2011

Respecto a la exigencia de una constancia recibo o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente la totalidad de su valor o la manifestación de este que le fueron cancelados los valores adeudados, no se ajusta con las normas actuales.

El Decreto 01 de 1984 estableció el proceso de repetición, pero la Ley 1437 de 2011 es aplicable en relación con los aspectos procesales (pruebas) por ser de orden público y de aplicación inmediata, según el art. 40 de la Ley 153 de 1887.

Art. 142 Ley 1437 de 2001<sic, es 2011> señala:

“(…)

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.”

Norma que se refiere a un tema netamente probatorio y en el presente caso existiendo prueba de ello debió el Tribunal llegar a la conclusión de que existía prueba del pago.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C C.P. Jaime Orlando Santofimio, del 27 de agosto de 2015 Rad. (48015)

“iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido el virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente debe constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario”. (Negrilla fuera de texto)

Entonces la exigencia del Tribunal “…la realización efectiva del pago, el cual se acredita con la suscripción del paz y salvo o declaración del beneficiario” resulta desbordado, pues obtener un documento suscrito por el beneficiario de la sentencia, es muy difícil, por lo tanto documentos expedidos por la entidad, como el recibo de pago o consignación es suficiente para demostrar este elemento objetivo de la demanda de repetición, asunto estudiado por el legislador con el único fin de no ver soslayado el presupuesto de la entidad.

Dentro de los documentos aportados se encuentra el comprobante de egreso, que en término de contabilidad, equivale al comprobante del pago, pues en este se acredita el pago de una suma de dinero

El tribunal se sustentó jurisprudencialmente en sentencias del año 2006, 2009 y 2011, lo cual desconoce pronunciamientos recientes.

Por otra parte el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha sostenido a necesidad de interpretar y aplicar la prueba idónea del pago en el proceso de repetición, conforme a las normas que definen y regulan el alcance de los documentos públicos y su valoración en materia probatoria, sin que esta innovadora interpretación conlleve a la inflexión al principio de la carga de la prueba, solo obedece a criterios garantistas que conduzcan a una aplicación privilegiada de su sentido dinámico.

2. Error en la ausencia de análisis del concepto de dolo o culpa grave frente al actuar del demandado

El A- quo no realizó análisis del presupuesto subjetivo de la acción de repetición, con lo cual se violó el debido proceso, pues dicho presupuesto solo sería estudio de la segunda instancia, siendo el tema central de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos.

2.1.1. Problema jurídico plateado por el Ministerio Público.

- ¿Se encuentran demostrados los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, con el fin de acreditar la prosperidad de la presente acción?

2.1.2. Problema jurídico planteado por el apelante

- ¿No son suficientes los documentos públicos allegados para acreditar el pago de la condena por parte de la Fiscalía General de la Nación, como presupuesto necesario dentro de la acción de repetición?

2.2. Marco teórico. Premisa normativa

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Fundamento Constitucional- Acción de repetición.

La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2o de su artículo 90, el cual indica:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2o de la Carta Magna, el cual en su inciso 2º expresa:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

2.2.2. Acción de repetición – Presupuestos.

2.3. Las pruebas obrantes.

Dentro de las pruebas obrantes, se encuentran relacionadas las siguientes:

- Demanda de acción de repetición presentada contra los doctores teresa Niño Pérez, Miguel Antonio Claros Perdomo y Rafael Humberto Pinzón Molano, por parte de la Fiscalía General de la nación, de fecha 16 de enero del 2009. Folio 1 cuaderno anexo 2

- Copia de la Resolución No 264 del 15 de diciembre del 2006 por medio del cual el jefe de la División Administrativa de la Fiscalía General de la Nación reconoció y ordenó el pago de un fallo judicial, a favor de Floralba Artunduaga Criollo por valor de Ciento Veinte Millones Novecientos cuarenta y Cinco Mil seiscientos pesos (120.945,6001). Allí se dispuso que el 90% de dicha suma fuera consignada en a cuenta de Ahorros de Maria Consuelo Artunduaga Criollo del Banco BBVA y el 10% en la cuenta del señor James Hurtado López en calidad de apoderado del beneficiario. Folio 35 a 38 C 3 anexos.

- Copia de la liquidación efectuada por el área de la División Financiera de la Fiscalía General de la Nación por el valor de Ciento Veinte Millones Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Veintiuno pesos, en dicho documento se encuentra el sello de PAGADO el 28 de diciembre de 2006 (120.669,321). Folio 44 C 3 Anexos

- Certificado de Disponibilidad presupuestal No. 1079 suscrito por el jefe de Presupuesto de la Fiscalía General de la Nación por la suma de Ciento Veinte Millones Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Veintiuno pesos (120.669,321)

- Copia del fallo de segunda instancia del 26 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá dentro del expediente de reparación directa iniciado por las señoras Floralba Artunduaga Criollo y Maria Consuelo Artunduaga Criollo y otros contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Folio 62 a 79 C 3 anexos.

2.4. Caso concreto

Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada a emitir su concepto, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia del 26 de enero de 2006 el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios causados a las demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad a las que fueron sometidas las señoras Floralba Artunduaga Criollo y Maria Consuelo Artunduaga Criollo.

La Fiscalía General de la Nación allegó dentro de los documentos relacionados con el pago de la condena impuesta por el Tribunal del Caquetá, copia de la liquidación (folio 44 C 3 Anexos) efectuada por el Area de la División Financiera de dicha entidad por el valor de Ciento Veinte Millones Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Veintiuno pesos, (120.669,321) en dicho documento se encuentra el sello de PAGADO el 28 de diciembre de 2006.

Por otro lado, se tiene que la presentación de la demanda de repetición fue presentada el 16 de enero del 2009, esto es, anterior a la fecha de la expedición de la ley 1437 del 2011, la cual regulan el medio de control de repetición interpuesto en su vigencia, por lo que en el presente caso, debe darse aplicación a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, esto es, demostrar que los beneficiarios lo recibieron a satisfacción.

Para lo cual es pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en reciente sentencia proferida dentro del proceso de acción de repetición⁽²⁾,

“[…]

Expuestas las pruebas que la parte actora aportó para demostrar el pago de las sumas de dinero que pretende recuperar, resulta necesario poner de presente la postura de esta Corporación frente a cómo se prueba ese hecho, para lo cual se trae a colación el siguiente fragmento jurisprudencial de esta Subsección, en relación con las demandas de repetición iniciadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo como sucede en este caso⁽³⁾:

'(…) la Sala resalta el hecho de que la Nación tampoco probó el pago efectuado a los familiares de la víctima dentro del proceso de reparación directa, pues sólo aportó copia autenticada de la Resolución 3371 del 9 de septiembre de 1994 por la cual reconoció y ordenó el pago de $38'084.285,oo y de la certificación expedida por el Jefe de la División de Pagaduría del Ministerio de Hacienda sobre el referido pago, sin constancia de recibido por parte de los beneficiarios (fols. 75 y 76 a 81 c. 1).

'A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente⁽⁴⁾ es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, de transacción o de consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

'No basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación'⁽⁵⁾ (se destaca).

“Asimismo, se ha considerado que:

'(…) la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor,o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma⁽⁶⁾”⁽⁷⁾ (subrayas del original, negrillas adicionadas).

La postura reseñada ha sido sostenida por esta Subsección en varios pronunciamientos, entre los cuales pueden consultarse, por citar unos ejemplos, las sentencias de 27 de enero de 2016, proferidas en los procesos con números internos de radicación 35.894 ⁽⁸⁾ y 39.655 ⁽⁹⁾: de 18 de abril de 2016, expediente número 40.694 ⁽¹⁰⁾ y, de 14 de septiembre de 2017, expediente número 48.643.

La anterior postura debe entenderse respecto de las demandas de repetición que se interpusieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como sucede en este caso, razón por la cual no resulta procedente aplicar en esta oportunidad las disposiciones normativas de la Ley 1437 de 2011⁽¹¹⁾- las cuales regulan el medio de control de repetición interpuesto en su vigencia-.

En suma, no se demostró en el proceso que los beneficiarios de la condena recibieron el dinero, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.”

La anterior postura del Consejo de Estado ya había sido señalada mediante sentencia del 18/06/2018. Sección Tercera Subsección C. Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor Distrito de Cartagena de Indias – Contraloría Distrital de Cartagena. Demandado Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman y otro

“Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, para acreditar el cumplimiento del tercer requisito, la entidad demandante allegó copia de la Resolución No. 3861 del 31 de Diciembre de 2001, suscrita por el señor SIMON HERRERA MACIAS, en su calidad de Contralor Distrital de Cartagena de Indias mediante la cual reconoce y ordena el pago a la señora ROCIO CANO TORRES, de la suma de $807.391 por concepto de pago a la conciliación por sanción moratoria, previa expedición de los certificados de disponibilidad y registro presupuestal Nos. 3801 y 3810 del 20 y 26 de diciembre de 2001, expedidos por el Coordinador de Presupuesto de la Contraloría Distrital de Cartagena. De igual manera, reposa copia del comprobante de egreso No. 8071 del 11 de enero de 2002 a favor de ROCIO CANO TORRES por valor de $807.391.oo, por concepto de pago a la conciliación por sanción moratoria, con firma de recibido por parte de la beneficiaria. En consecuencia, queda demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago del acuerdo conciliatorio al que llegaron la señora Cano y la Contraloría Distrital de Cartagena.” Negrilla fuera de texto

Lo anterior para señalar que no son suficientes los documentos tales como el certificado de disponibilidad y registro presupuestal allegados, así como la copia del comprobante de egreso expedido a favor de los beneficiarios, sino que además se requiere que haya expresa manifestación de los beneficiarios, respecto del recibido de dichas sumas.

Por lo tanto no se comparte la afirmación hecha por la apelante en el sentido de señalar que es desbordada la exigencia del Tribunal para acreditar el pago de la condena, la suscripción del paz y salvo o la declaración del beneficiario, pues estas exigencias han sido jurisprudencialmente acogidas por el máximo órgano de lo contencioso administrativo con miras a tener la certeza del cumplimiento del requisito del “pago de la condena impuesta por decisión judicial”

Exigencias que como se dijo están contempladas en jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, en sentencias proferidas durante el presente año, 2018 y no como lo señala la apelante, que la posición equivocada del Tribunal del Caquetá, en el presente caso, estuvo basada en decisiones del 2006, 2009 y 2011, pues es claro que estas se encuentran dentro de las mismas condiciones, por cuanto las demandas de repetición fueron interpuestas con en vigencia del Código Contencioso Administrativo, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente es importante anotar que si bien es cierto no existe una jurisprudencia unificada sobre la materia no obstante lo prolifera de la misma, también lo es que la jurisprudencia sobre la prueba de pago para efectos de la acción de repetición, ha venido evolucionando de una posición muy exigente, en la cual solo se consideraba prueba del pago, el recibo a satisfacción por parte del deudor, con lo cual se tenía por extinguida la obligación, a una posición más flexible en el sentido de aceptar que al no existir una tarifa legal probatoria⁽¹²⁾, se debe aceptar como prueba de pago todo aquel (o aquellos) documentos que den certeza al juez sobre que el pago se hizo de manera efectiva y de esa manera poder obviar el recibo a satisfacción por parte del deudor, sin embargo, dichos documentos, debe tener cuando menos demostrado el giro del dinero al deudor, bien sea por la expedición de un cheque a su favor, un recibo de consignación en las cuentas por aquel señaladas, una trasferencia electrónica, la demostración de la afectación de las cuentas bancarias de la entidad por el movimiento bancario, etc, documentos todos ellos que brillan por su ausencia en el presente caso.

En estas condiciones este despacho confirmará la decisión proferida por el Tribunal del Caquetá del 20 de octubre de 2017, por cuanto no se demostró que se cumpliera con el requisito de acreditar el pago hecho a las beneficiarias, como presupuesto exigido para que prosperara la acción de repetición, instaurada contra los señores Teresa Niño Pérez, Miguel Antonio Claros Perdomo y Rafael Humberto Pinzón Molano, en su condición de fiscales que intervinieron en la investigación penal adelantada contra las señoras Floralba Artunduaga Criollo y Maria Consuelo Artunduaga Criollo, por el delito de destinación ilícita de inmueble, en el cual, resultaron exoneradas.

III. CONCLUSIÓN

En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, sugiere de manera respetuosa al Honorable Consejo de Estado, que en decisión de segunda instancia CONFIRME la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá.

De la Honorable Consejera,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489).

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección tercera subsección A consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico del 30 de agosto de 2018. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00212-01(56952). Actor: Policía Nacional demandado: Enrique Pineda Pérez y Luis Miguel Ardila Mancilla.

3. Sentencia del 26 de mayo de 2016 proferida por esta Subsección, dentro del expediente 25000-23-26-000-2004-02031-01 (39.795).

4. Original de la cita: “El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas”.

5. Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 25.749; M.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

6. Original de la cita: “A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 16.887. M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

7. Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 46.162; M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”.

8. Magistrado ponente: Hernán Andrade Rincón.

9. Magistrado ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

10. Magistrado ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

11. Establece el artículo 142: “(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

12. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00366-01(45413)

Concepto 174 de 2018 PGN