CONCEPTO 20_17 DE 2020

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE GRUPO-Contaminación sonora y ambiental del Aeropuerto Internacional Rafael Núñez por tráfico aéreo y vertimiento de aguas negras

DECRETO DE PRUEBAS-Pertinencia cuando son solicitadas en segunda instancia

ACCION DE GRUPO-Para reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios individuales a conjunto de personas recibidos en condiciones y causas iguales

ACCION DE GRUPO-Para determinar responsabilidad patrimonial del Estado reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios causados

ACCION DE GRUPO-Requisitos para su procedencia según la Ley/ACCION DE GRUPO-Cada uno de los miembros debe haber sufrido un perjuicio individual

ACCION DE GRUPO-Acreditación del perjuicio individual

ACCION DE GRUPO-Procede por vulneración de un derecho o interés colectivo demostrando los perjuicios individuales/ACCION DE GRUPO-Exige distinción entre daños colectivos e individuales que de aquéllos se desprenden/CARGA PROBATORIA-De la vulneración del derecho colectivo y los perjuicios propios y particulares

ACCION DE GRUPO-Indemnización de perjuicios por afectación de derechos o intereses colectivos no cambia naturaleza indemnizatoria

Si bien resulta legalmente posible que a través de la acción de grupo se pretenda la indemnización de perjuicios que tengan como fuente la afectación o vulneración de derechos o intereses colectivos, dicha circunstancia no tiene la virtud de modificar la naturaleza de la acción de grupo, pues ésta, en todo caso, por definición legal seguirá siendo eminentemente indemnizatoria de perjuicios individuales, cuya valoración no puede ser en abstracto, esto a efectos de resolver de una manera concreta el monto de la condena

ACCION POPULAR-Para suprimir canal paralelo a la pista del Aeropuerto Internacional Rafael Núñez y vertimiento de aguas

Hace casi dos décadas se presentó acción popular por parte de la Personería Distrital de Cartagena contra la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, con el fin de que se suprimiera o eliminara el canal paralelo a la pista del Aeropuerto Rafael Núñez, y se dispusiera su relleno y sellado según las indicaciones del Ministerio del Medio Ambiente. Además se solicitó eliminar los vertimientos de aguas servidas existentes en el sector conforme con lo indicado en la Resolución No. 0344 de CARDIQUE

En esa misma acción popular se solicitó de la Aeronáutica Civil la protección contra el ruido emanado de las operaciones aéreas a los habitantes de la zona de conformidad con la resolución 1168 de 1996, del Ministerio del Medio Ambiente. Así mismo, se requirió la implementación de un programa especial de promoción y de diagnóstico de la salud física y sicológica, en especial, la auditiva, de los moradores y querellantes de esta zona, haciendo énfasis en los niños

FALLO ACCION POPULAR-Ordena delimitar barrios afectados por contaminación ambiental y sonora e indemnizaciones a afectados/ACCION POPULAR PARA ORDENAR OBRA PUBLICA-Consejo de Estado ordena obras para eliminar vertimientos de aguas negras/JUEZ POPULAR-Ordena realizar dragado del caño Juan Angola

DAÑO INDEMNIZABLE-Por regla general debe ser cierto y estar plenamente acreditado/DAÑO INDEMNIZABLE-Afectación moral excepcionalmente se presume en acción de grupo

DAÑO INDEMNIZABLE-No es posible determinarlo en el sub lite/PERJUICIOS MORALES-No proceden en el sub lite/DAÑO-Existe pero no se precisan personas afectadas y perjuicio individual de cada una

En el caso que nos ocupa, si bien hasta cierto punto podría asumirse que existe una afectación moral derivada de la situación sanitaria y sonora existente en la zona, sin embargo, no es posible determinar el daño y, si en efecto tales situaciones han causado perjuicios en la salud de los hoy accionantes, a efectos de determinar cuál es el perjuicio. A juicio de esta Delegada no procede la condena por perjuicios morales por cuanto, a más de no existir en el expediente prueba clara y directa de los mismos, tampoco es posible, atendiendo a las características del caso, presumir su ocurrencia, como sí sucede en otros escenarios (muerte, lesiones, desplazamiento, entre otros) en los que la vulneración de derechos fundamentales hace visible y evidente el dolor y la angustia de las víctimas y sus familiares más cercanos, por lo cual el precedente ha considerado que la presunción resulta procedente. Por último, como quiera que en la actualidad muchos de los predios vienen siendo adquiridos por la Aeronáutica Civil, y como se ha reiterado, todavía se está delimitando la zona afectada, menos aún podrían tasarse unos perjuicios morales sin tener claridad en el daño o la afectación causada

En síntesis, podría intuirse que ante la inminente y actual vulneración de los derechos colectivos, ciertamente existe un daño, no obstante, de las pruebas recaudadas resulta imposible precisar el perjuicio individual causado, y determinar cuántas personas han sido afectadas con el fin de establecer el perjuicio moral, razón por la cual a juicio de esta Delegada debería confirmarse, en principio, la decisión del Tribunal

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Derecho a la tutela judicial efectiva según sentencia de constitucionalidad de la Corte

PROCESOS JUDICIALES-Rol activo del juez de grupo para búsqueda de la justicia material en acción de grupo

JUEZ ADMINISTRATIVO-Primera instancia debió de oficio realizar práctica de inspección judicial y atender solicitud de valoración clínica de los demandantes

En el caso concreto es evidente la vulneración de los derechos colectivos y su conexidad con el eventual daño a la salud e integridad de los accionantes, lo cual exige del juez un mayor compromiso y flexibilizar la distribución de la carga probatoria, haciendo uso, entonces si era el caso de sus poderes oficiosos. En consideración de lo expuesto y sin perjuicio, del correcto análisis realizado por el Consejo de Estado al negar las pruebas que fueron solicitadas para ser practicadas en segunda instancia, el Ministerio Público sugiere que de manera oficiosa se decrete la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, lo cual debe consultar los estudios y determinación de las zonas afectadas y que han sido verificadas en la acción popular y el incidente de desacato, así como la valoración médica solicitada en relación con los trastornos que pudieran padecer los demandantes o la solicitud de estudios que permitan corroborar la posible afectación a la salud de los habitantes contiguos a la zona

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmarse sentencia apelada/SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Vulneración evidente de derechos colectivos obliga de oficio decreto de inspección judicial para corroborar afectaciones

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-17

Acción: Acción Grupo

Radicado: 130012333000201200080-00

Actor: Nasaria Torres Martínez y otros

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –Aereocivil-, Empresa Aguas de Cartagena S.A. -ACUACAR- E.S.P, y Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. –SACSA-

Honorable Señor Consejero,

Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada⁽¹⁾ a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para cuyo efecto se expone:

ANTECEDENTES

La Demanda

Nasaria Torres Martínez y otros presentaron acción de grupo en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil –Aereocivil- la Empresa Aguas de Cartagena⁽²⁾ y la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. –SACSA-, por motivos de la contaminación sonora producida por el despegue y aterrizaje de aviones en el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez, así como por la contaminación ambiental producida por el vertimiento de aguas negras al canal paralelo de la pista terminal aeroportuaria y al caño Juan Angola de la ciudad.

Contestación de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Manifestó en su escrito que en anteriores ocasiones la entidad ha sido demandada por los mismos hechos, razón por la cual ya ha sido identificada la zona afectada por la contaminación sonora y ambiental, lo cual se realizó a través de DAMARENA⁽³⁾ quien determinó las viviendas afectadas en la zona del aeropuerto, cumpliendo así con las decisiones judiciales que en su momento definieron el tema (acción popular⁽⁴⁾), incluyendo el pago de las indemnizaciones originadas con dicha contaminación.

Contestación Aguas de Cartagena S.A. E.S.P – ACUACAR

Advirtió que en la actualidad no existe ninguna contaminación ambiental generada por acción u omisión de ACUACAR, como tampoco es cierto que con su actuación se hayan ocasionado los daños a los que se hace alusión en la demanda. Lo anterior, por cuanto la operación del alcantarillado es satisfactoria y se presta el servicio de forma normal.

Puso de presente que sigue en curso un incidente de desacato en el cual se ha demostrado el cumplimiento del fallo de una acción popular⁽⁵⁾ presentada por las mismas razones que motivan la presente acción de grupo, razón por la cual no es posible exigir mediante en este caso el acatamiento de dicho fallo. Agregó que no es posible extender los efectos del fallo dictado al decidirse esa acción popular, a quienes no fueron parte de la misma.

Contestación de la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. SACSA.

Señaló que los hechos que son objeto de la presente acción de grupo fueron dirimidos en una acción popular a la cual nunca fueron vinculados formalmente. Negó los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones.

Sentencia de primera instancia

Mediante fallo del 6 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la acción de grupo. A efectos de tomar dicha decisión, el juez de primera instancia tuvo en cuenta las siguientes pruebas:

i) El fallo proferido el 19 de abril de 2001 dentro del proceso de acción popular radicado No. 001-2000-006-00, en el cual se protegieron los derechos colectivos al medio ambiente de las comunidades de San Francisco, 7 de Agosto, y Loma de Vidrio. Al fallar en primera instancia sobre dicha acción constitucional se ordenó determinar con exactitud la zona que se encontraba más afectada con la contaminación ambiental y sonora. Así mismo, en providencia del 24 de agosto de 2001, proferida por el Consejo de Estado al estudiar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo que resolvió sobre dicha acción popular, se ordenó indemnizar a las personas afectadas y realizar las obras necesarias para eliminar los vertimientos de aguas negras, paralelos a la pista del aeropuerto. Además, se ordenó la construcción de una barrera de protección para salvaguardar de la contaminación ambiental y sonora a la población que continuara residiendo en el sector.

ii) Las actas de seguimiento a las obligaciones impuestas en el fallo proferido en la acción popular ya mencionada, en las cuales consta que la Aeronáutica Civil ya ha adquirido el 75% de los inmuebles contiguos a la zona, así como aquellas casas que impiden la construcción de la barrera de sonido.

iii) El informe técnico de la operación y mantenimiento de redes de alcantarillado sanitario de los barrios San Francisco y 7 de Agosto en el cual se concluyó que el alcantarillado está trabajando en condiciones normales y se han realizado mantenimientos preventivos y correctivos de las redes que ameritan limpieza.

iv) Con todo, el informe técnico de áreas contaminadas por ruido expedido por el EPA⁽⁶⁾ el 8 de marzo de 2016, señaló que los barrios San Francisco, sector de Loma de Vidrio y Siete de Agosto, canal paralelo al Aeropuerto Internacional Rafael Núñez, presentaron los siguientes niveles de ruido: 81.3db a 77.2db a 81,6 db, superiores a los máximos admisibles, lo cual demostró la contaminación sonora. Así mismo, se confirmó que continúan los vertimientos de aguas residuales.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Bolívar concluyó que como quiera que no se encontró probado en forma específica el daño ocurrido con la contaminación, como tampoco se acreditó en el expediente la afectación física o psicológica de los demandantes, no hay lugar a la reparación reclamada. Así las cosas, al no haberse demostrado un menoscabo individual que afecte al grupo de personas que hoy demandan, se negaron las pretensiones de la demanda.

Apelación de la demandante

Inconforme con la decisión del a quo, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en desarrollo del cual cuestionó la decisión del juez de primera instancia de dar por concluido el debate probatorio el 23 de febrero de 2017, pues consideró que el tribunal a quo no tuvo en cuenta la solicitud de la valoración por otorrinolaringología y dermatología a los habitantes del sector, prueba que se pidió que fuera practicada a través del Instituto de Medicina Legal de Cartagena y la Universidad de San Buenaventura, entidades que no accedieron a colaborar con la administración de justicia.

Manifestó que el debate probatorio duró abierto dos años y diez meses en razón de la complejidad de las pruebas, las cuales nunca se evacuaron y aclaró que dicha situación no se presentó por negligencia de la parte accionante, sino en virtud de la pasividad probatoria del despacho, pues en tres años, escasamente se profirieron tres autos de requerimiento, e inclusive, se negó la práctica de una inspección judicial.

Por otro lado, consideró el recurrente que se desconoció la prueba trasladada proveniente de la acción popular radicado No. 001-2000-006-06. Así mismo, estimó que la acción popular dejó por fuera las manzanas 35 y 36 del Barrio San Francisco, cuyos habitantes aún viven en el sector y cuya compra de viviendas se solicitó en las pretensiones de dicha acción constitucional.

Aseguró el recurrente que sí se encuentra probado el daño tal y como se puede advertir del auto interlocutorio 0354 del 16 de diciembre de 2015, proferido dentro del trámite del incidente de desacato de la mencionada acción popular, en el que se reconoció que el daño causado fue producto de una falla del servicio, en la modalidad de omisión administrativa. Alegó que en razón de la pasividad probatoria del juez, era necesario acudir a la prueba indiciaria, la cual se estructuró a plenitud, pues están demostradas las consecuencias de la contaminación producida por los ruidos del aeropuerto. Además, a su juicio está probado el daño moral, pues es evidente la situación de peligrosidad en la que se encuentran las personas afectadas que viven cerca de la pista del aeropuerto.

Puso de presente, además, que los demandantes en la presente acción constitucional son personas consideradas sujetos de especial protección.

Solicitó además que se decreten distintas pruebas como la valoración médica a los demandantes por parte de varios especialistas. Así mismo, que se decrete una inspección judicial y se valore la prueba trasladada desde el incidente de desacato promovido frente a la acción popular.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

Encuentra el Ministerio Público los siguientes problemas jurídicos a resolver:

- ¿Es pertinente decretar las pruebas que fueron solicitadas en segunda instancia?

- ¿Se encuentra probado el perjuicio individual alegado por los demandantes en la presente acción de grupo?

Análisis jurídico

A efectos del resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas: i) El estudio de la procedencia de la acción de grupo y, ii) la acreditación del perjuicio individual en la acción de grupo.

i) De la acción de grupo y su procedencia

Los artículos 3o y 46 de la Ley 472 de 1998 definieron las acciones de grupo o clase como aquellas establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas.

Esta acción procede cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión, operación administrativa, o un acto administrativo, razón por la cual su legalidad puede ser analizada en esa acción, con el solo fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados.

La acción de grupo es procedente de conformidad con la Ley 472 de 1998 cuando se cumplen los siguientes requisitos:

1. Que el grupo de afectados esté integrado por veinte (20) personas como mínimo (artículo 46). Al respecto debe precisarse que actualmente para la presentación de una acción de grupo y el inicio del proceso no es necesario conformar dicho número, pues según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, basta con que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado;

2. Que esas personas reúnan “condiciones uniformes respecto de una misma causa” generadora de “perjuicios individuales” (artículo 46);

3. Que cada uno de los miembros del grupo haya sufrido un perjuicio individual (artículo 48);

4. Que la acción se ejerza con el único propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados (artículo 46); y,

5. Que la acción se ejerza por conducto de abogado (artículo 49)”.

De otra parte, el daño indemnizable a través de esta acción debe reunir las siguientes características: que sea particular, es decir que se pruebe que la persona por la cual se pide indemnización acredite el menoscabo; que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable; que no se tenga el deber de soportarlo y que corresponda a una situación jurídicamente protegida.

Desde esta perspectiva es necesario entonces y por determinación legal, alegar y probar el daño individual de cada uno de los miembros del grupo demandante y de quienes se integraron posteriormente, teniendo en cuenta “las circunstancias propias de cada caso”, como lo exige el artículo 65 literal a) de la Ley 472 de 1998, para que el juez pueda establecer, si hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado o demandados⁽⁷⁾

Vale la pena precisar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en esta acción constitucional es aplicable lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso(8) que establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios materiales reclamados, la parte demandante debe acreditar su ocurrencia, así como su valor⁽⁹⁾

ii) La acreditación del perjuicio individual

En relación con este requisito la jurisprudencia constitucional y administrativa ha señalado claramente que si bien la acción de grupo procede también ante la vulneración de un derecho o interés colectivo, requiere siempre la demostración de los perjuicios individuales, de tal manera que existiendo una clara distinción entre los daños colectivos y los daños individuales que de aquéllos se desprenden, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, 'intereses privados', la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares. De manera que si bien resulta legalmente posible que a través de la acción de grupo se pretenda la indemnización de perjuicios que tengan como fuente la afectación o vulneración de derechos o intereses colectivos, dicha circunstancia no tiene la virtud de modificar la naturaleza de la acción de grupo, pues ésta, en todo caso, por definición legal seguirá siendo eminentemente indemnizatoria de perjuicios individuales, cuya valoración no puede ser en abstracto, esto a efectos de resolver de una manera concreta el monto de la condena⁽¹⁰⁾  

Ha precisado en tal sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“De manera que existiendo una clara distinción entre los daños colectivos y los daños individuales que de aquéllos se desprenden, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, 'intereses privados', la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente y la salubridad pública, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares⁽¹¹⁾”.

Sin embargo, a pesar de la anterior regla existen decisiones relevantes en las cuales en materia de acciones de grupo se han fijado indemnizaciones en sumas globales de dinero a favor del grupo afectado, con estimativos de quienes no concurren como demandantes y sin perjuicio de aquellos daños individuales debidamente comprobados. Es así como advierte la jurisprudencia del Consejo de Estado que la demostración individual de perjuicios corresponde a decisiones aisladas superadas por el precedente de la Corporación⁽¹²⁾ Así las cosas, debe el juez identificar aspectos o características comunes al daño conforme las cuales sea posible estimar con base en criterios objetivos la medida del daño y su reparación.

Caso concreto

De las pruebas recaudadas se desprende lo siguiente:

Hace casi dos décadas se presentó acción popular por parte de la Personería Distrital de Cartagena contra la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, con el fin de que se suprimiera o eliminara el canal paralelo a la pista del Aeropuerto Rafael Núñez, y se dispusiera su relleno y sellado según las indicaciones del Ministerio del Medio Ambiente. Además se solicitó eliminar los vertimientos de aguas servidas existentes en el sector conforme con lo indicado en la Resolución No. 0344 de CARDIQUE.

En esa misma acción popular se solicitó de la Aeronáutica Civil la protección contra el ruido emanado de las operaciones aéreas a los habitantes de la zona de conformidad con la resolución 1168 de 1996, del Ministerio del Medio Ambiente. Así mismo, se requirió la implementación de un programa especial de promoción y de diagnóstico de la salud física y sicológica, en especial, la auditiva, de los moradores y querellantes de esta zona, haciendo énfasis en los niños.

El fallo de primera instancia de la acción popular⁽¹³⁾ decidió ordenar a DAMARENA, delimitar de manera técnica los barrios que se encuentran afectados por la contaminación ambiental y sonora, y ordenó a las entidades demandadas indemnizar a las personas afectadas con dicha contaminación.

De otra parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó a ACUACAR “que de manera inmediata realice las obras que sean necesarias para eliminar los vertimientos de aguas negras al canal paralelo a la pista del aeropuerto y al caño Juan Angola y efectúe la reparación de los tubos del alcantarillado que se encuentran rotos e instale los que hagan falta y las obras de dragado que le corresponden”; y a la Aeronáutica Civil, que “realice el dragado del caño Juan Angola que le corresponde de conformidad con la parte motiva de esta providencia, de manera inmediata y que continúe haciéndolo una vez al año, tal como lo ordenó el Ministerio del Medio Ambiente en la resolución 1168 de 1996, modificada por la resolución 0200 del 12 de marzo de 1997, así como las obras necesarias para obtener y mantener la apertura de la conexión entre el caño Juan Angola, el canal paralelo a la pista del aeropuerto y la Ciénaga de la Virgen. La Aeronáutica Civil procederá a construir, simultáneamente a la adquisición de las viviendas y demolición de las mismas, la barrera de protección, que le fue ordenada por el Ministerio del Medio Ambiente mediante la resolución 1168 de 1996, modificada por la resolución 0200 del 12 de marzo de 1997, para proteger de la contaminación ambiental y sonora a la población que continúe residiendo en el sector, en la forma y con las especificaciones determinados en dicha resolución, artículo 5, numeral 5.5. y parágrafo”.

Un hecho indiscutible y que se encuentra probado es que, aún hoy en día, y a pesar de las medidas tomadas, continúa la contaminación sonora y el vertimiento de aguas negras en el sector contiguo al Aeropuerto Rafael Núñez, siendo la zona más afectada las primeras manzanas ubicadas en la zona contigua al canal, esto es, los barrios San Francisco (calle principal, calle 72 A), 7 de agosto, Zona de Vidrio(14)

También se encuentra demostrado en el expediente que mediante auto del 6 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió en este caso sobre la práctica de pruebas en segunda instancia. Se precisó en dicha providencia que el auto del a quo que ordenó cerrar el debate probatorio no fue objeto de contradicción por parte del ahora recurrente. Además, se concluyó que no se pretende probar hechos nuevos, sino algunos ocurridos antes de la presentación de la demanda de acción de grupo, motivo por el cual no resultaba procedente la solicitud conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código General del Proceso.

No obstante lo anterior, sí consideró procedente decretar como prueba en segunda instancia el auto emitido el 16 de diciembre de 2015 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar en el desacato promovido en la acción popular radicado No. 2000-0006-00, por cuanto se trató de una providencia proferida con posterioridad a la expedición de copias solicitadas por el tribunal a quo.

El auto proferido el 16 de diciembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el desacato iniciado en la acción popular Radicado 2000-0006-00 dejó claro que hasta esa fecha no se había cumplido con la compra de viviendas afectadas por parte de la Aeronáutica Civil y ACUACAR, así como tampoco se habían realizado las acciones pertinentes con el fin de proteger la zona a efectos de evitar futuras invasiones y la continuación del dragado del caño Angola.

Precisó dicho auto que, en principio, el área contaminada correspondía a “1000 metros por 50 metros de ancho paralelo al aeropuerto”, sin embargo, el auto que resolvió el incidente señaló que contrastada la base de datos del IGAC⁽¹⁵⁾ y la delimitación de predios se encuentran inconsistencias que no permiten aceptar la información de adquisición de predios como tampoco la medición realizada por las partes, pues dicha zona no coincide con lo que resulta de los documentos catastrales.

Concluyó entonces que el área demarcada de “50 por 1000 metros” afectada es susceptible de ser adquirida y que corresponde a 44.972,71 metros cuadrados, encontrándose pendiente la adquisición de predios. Por este motivo estableció unos parámetros de cálculo de la zona afectada y ordenó realizar un censo de viviendas a efectos de calcular el área de terreno y viviendas afectadas, así como las que se encuentran pendientes de adquirir por parte de la Aeronáutica Civil y ACUACAR.

Pues bien, con los anteriores supuestos probatorios se dará respuesta a los problemas jurídicos planteados.

La prueba del perjuicio individual

De las pruebas recaudadas parece válido considerar que en efecto existe aún a la fecha una afectación de derechos colectivos resultante de la actuación de las entidades demandadas al no acatar las órdenes proferidas en la acción popular rad 130001233000-2000-006-01. Es así como a pesar de las actuaciones realizadas por la Aeronáutica Civil y ACUACAR, los habitantes de los barrios contiguos al Aeropuerto Rafael Núñez se ven todavía afectados con la contaminación sonora, y el vertimiento de aguas residuales.

Ahora bien, como fue precisado en las líneas que anteceden, y tal como lo señala el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa, si bien las acciones de grupo reúnen un número plural de personas que bajo condiciones uniformes respecto de una misma causa que la origina, pueden perseguir una indemnización, ésta debe originarse en la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. Es así como, si bien pudiera disponerse de una condena global, esta debe corresponder a la suma de las reparaciones que deban hacerse frente a cada afectado⁽¹⁶⁾  

Ahora bien, reiterando lo ya expresado, en relación con la posibilidad de una indemnización colectiva, las posturas que en algún momento exigieron demostración individual de perjuicios, correspondieron a decisiones aisladas que fueron superadas por la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, luego no sería posible desconocer las evidencias del perjuicio concreto padecido por las víctimas so pretexto de incluir su reparación dentro de la indemnización colectiva en condiciones de igualdad respecto de los demás beneficiarios de la condena. Así las cosas, aunque los daños provengan de una causa o fuente común, corresponde al juzgador analizar los efectos lesivos frente a cada afectado, lo que permite realizar diferenciaciones particulares entre los distintos beneficiarios de la condena, atendidas las diferencias en las afectaciones que se evidencien en cada caso particular⁽¹⁷⁾  

Recordando dicha precisión jurisprudencial, en relación con la prueba del daño antijurídico individual, se distinguen dos aspectos a estudiar propuestos en el recurso de apelación: i) la procedencia de la prueba indiciaria a efectos de probar el perjuicio individual causado y ii) la procedencia de la indemnización por concepto de perjuicios morales.

Respecto de la procedencia de la prueba indiciaria a efectos de probar el perjuicio individual causado, es necesario señalar que la prueba indiciaria se construye a partir de hechos probados a través de los cuales se puedan establecer otros hechos, mediante la aplicación de reglas de la experiencia o principios técnicos o científicos⁽¹⁸⁾ situación que no se presentó en este caso, pues las pruebas aportadas acreditan una afectación a los derechos colectivos, no obstante, no demuestran, ni determinan, ni permiten cuantificar, cuál es el perjuicio que de manera individual o colectiva sufrieron quienes obran como demandantes en la presente acción de grupo. Las pruebas aportadas se limitan a probar el desacato y la afectación que siguen sufriendo los habitantes de los barrios contiguos al Aeropuerto Rafael Núñez, zona que ni siquiera se encuentra debidamente delimitada conforme se desprende del auto del 16 de diciembre de 2015, proferido en la acción popular ya mencionada.

En suma, la prueba indiciaria en este caso no es procedente a efectos de probar el perjuicio individual, pues si bien pudieran existir hechos indicadores de posibles daños, no se cuenta con elementos suficientes que permitan establecer de manera precisa quiénes son los damnificados, como tampoco atendiendo a criterios científicos o económicos determinar el perjuicio causado o calcular su valor, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una afectación a distintas personas en su salud e integridad. La acción de grupo no brinda elementos probatorios que permitan concretar el grado de afectación a la salud que puedan tener los habitantes del sector a fin de establecer el perjuicio individual causado con la omisión y actuación de las entidades demandadas.

Pues bien, no cabe duda que procede una indemnización con ocasión de la vulneración de los derechos colectivos, pues así fue ordenado en la acción popular, la cual inclusive estimó el porcentaje en que debían concurrir a su pago las entidades demandadas, sin embargo, el valor de dicha indemnización no ha sido cuantificado, por lo menos así se puede concluir de las pruebas que obran en el expediente, luego considera el Ministerio Público no podría extenderse el valor de una indemnización que no ha sido todavía calculada a los accionantes de dicha acción, considerando además que en la actualidad, se viene adelantando el cumplimiento del fallo de la acción popular y todavía aún se está delimitando la zona y determinando cuáles son las viviendas afectadas con la vulneración de los derechos colectivos.

En relación con los perjuicios morales solicitados, se reitera lo ya dicho por la jurisprudencia en cuanto a que la posibilidad de la causación de los perjuicios morales se estructura bajo la regla de que deben aparecer acreditados para que puedan ser reconocidos, esto es, en principio se ha descartado la aplicación de presunciones en tal sentido. Así las cosas, como regla general, el daño indemnizable debe ser cierto y estar plenamente acreditado. Y aunque excepcionalmente se han aceptado algunos eventos en los que la afectación moral se presume, ello ha tenido lugar en casos puntuales de afectaciones a los derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la libertad y la dignidad humana, producto del análisis de las reglas de la experiencia y para evitar gravar a las víctimas con cargas excesivas.

En el caso que nos ocupa, si bien hasta cierto punto podría asumirse que existe una afectación moral derivada de la situación sanitaria y sonora existente en la zona, sin embargo, no es posible determinar el daño y, si en efecto tales situaciones han causado perjuicios en la salud de los hoy accionantes, a efectos de determinar cuál es el perjuicio. A juicio de esta Delegada no procede la condena por perjuicios morales por cuanto, a más de no existir en el expediente prueba clara y directa de los mismos, tampoco es posible, atendiendo a las características del caso, presumir su ocurrencia, como sí sucede en otros escenarios (muerte, lesiones, desplazamiento, entre otros) en los que la vulneración de derechos fundamentales hace visible y evidente el dolor y la angustia de las víctimas y sus familiares más cercanos, por lo cual el precedente ha considerado que la presunción resulta procedente. Por último, como quiera que en la actualidad muchos de los predios vienen siendo adquiridos por la Aeronáutica Civil, y como se ha reiterado, todavía se está delimitando al zona afectada, menos aún podrían tasarse unos perjuicios morales sin tener claridad en el daño o la afectación causada.

En síntesis, podría intuirse que ante la inminente y actual vulneración de los derechos colectivos, ciertamente existe un daño, no obstante, de las pruebas recaudadas resulta imposible precisar el perjuicio individual causado, y determinar cuántas personas han sido afectadas con el fin de establecer el perjuicio moral, razón por la cual a juicio de esta Delegada debería confirmarse, en principio, la decisión del Tribunal.

En relación con la solicitud de pruebas decretadas en segunda instancia

Frente a este punto considera esta Delegada que este aspecto ya fue dirimido por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 6 de noviembre de 2019, en consecuencia, no es procedente resolver dicha solicitud en esta instancia procesal.

No obstante lo señalado en este concepto, considera el Ministerio Público que sin desconocer que se tuvieron las oportunidades procesales para subsanar en el caso sub examine las deficiencias probatorias del proceso que eran necesarias para acreditar los perjuicios individuales, vale la pena recordar que del juez se exige una alta dosis de sensibilidad y una actitud diligente para corregir las asimetrías entre las partes, con el fin de asegurar los derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la tutela judicial efectiva, y, en últimas, la vigencia de un orden justo⁽¹⁹⁾  

En esa medida y, conforme con la interpretación que la Corte Constitucional ha dado al artículo 2o del Código General del Proceso, debe recordarse la competencia del juez para asumir un rol activo en el proceso y logar la búsqueda de la justicia material, lo cual supone de conformidad con el artículo 4o del C.G.P. abandonar una visión estrictamente formalista de la posición de las partes en el proceso para hacer uso de las facultades oficiosas y restablecer el equilibrio o distribuir las cargas probatorias cuando las circunstancias así lo demanden.

La Sección Tercera del Consejo de Estado así también lo ha señalado cuando precisa del uso de sus poderes oficiosos en el decreto y práctica de pruebas y, más aún, cuando se trata de la valoración de las circunstancias comunes de los afectados en procura de establecer elementos objetivos que le permitan cuantificar de manera razonada y razonable los eventuales perjuicios.

Bajo la anterior perspectiva, a nuestro juicio, en el caso que nos ocupa debió el juez de primera instancia actuar de manera más diligente en relación con la práctica de la inspección judicial y la solicitud de valoración clínica de los demandantes, prueba solicitada y decretada con el fin de probar así el perjuicio individual.

En el caso concreto es evidente la vulneración de los derechos colectivos y su conexidad con el eventual daño a la salud e integridad de los accionantes, lo cual exige del juez un mayor compromiso y flexibilizar la distribución de la carga probatoria, haciendo uso, entonces si era el caso de sus poderes oficiosos. En consideración de lo expuesto y sin perjuicio, del correcto análisis realizado por el Consejo de Estado al negar las pruebas que fueron solicitadas para ser practicadas en segunda instancia, el Ministerio Público sugiere que de manera oficiosa se decrete la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, lo cual debe consultar los estudios y determinación de las zonas afectadas y que han sido verificadas en la acción popular y el incidente de desacato, así como la valoración médica solicitada en relación con los trastornos que pudieran padecer los demandantes o la solicitud de estudios que permitan corroborar la posible afectación a la salud de los habitantes contiguos a la zona.

En razón de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

CONCLUSIÓN

Las reflexiones consignadas en respuesta al problema jurídico planteado indican que debe en principio, confirmarse la sentencia apelada, puesto que no fue demostrado el perjuicio individual reclamado por los accionantes y no se cuenta con elementos probatorios suficientes a efectos de ordenar una indemnización colectiva.

No obstante, como quiera que es evidente la vulneración de los derechos colectivos, los cuales eventualmente podrían afectar la salud y la integridad física de los accionantes de la presente acción de grupo, respetuosamente se solicita que de manera oficiosa se decrete la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, lo cual debe consultar los estudios y determinación de las zonas afectadas y que han sido verificadas en la acción popular y el incidente de desacato, y la valoración médica solicitada en relación con los trastornos que pudieran padecer los actores, o la solicitud de estudios que permitan corroborar la posible afectación a la salud de los habitantes contiguos a la zona.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado (E)

NOTAS AL FINAL:

1. Mediante resolución 041 de enero 23 de 2020 el Procurador General de la Nación asignó a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado las funciones de intervención ante la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Mediante Decreto 143 de febrero 4 de 2020 el Procurador General de la Nación encargó a Andrés Mutis Vanegas, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, de las funciones del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado entre el 4 y el 15 de febrero de 2020, mientras dura la incapacidad de su titular.

2. En adelante ACUACAR

3. Departamento Administrativo del Medio Ambiente del Distrito de Cartagena

4. No. 001-2000-006-00 del 19 de abril de 2001

5. AP NO. No. 001-2000-006-00 del 19 de abril de 2001

6. En inglés Environmental Protection Agency (Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos).

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23001-23-31-000-1999-1828-01(AG), 25 de noviembre de 2004.

8. Mismo contenido del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, 88001-23-15-000-2004-00001-01(AG). C.P Alier Hernández Enríquez, 7 de junio de 2006.

10. Al respecto se pueden consultar las sentencias C-1062 del 16 de agosto de 2000, ponente Álvaro Tafur Galvis, de la Corte Constitucional; Consejo de Estado, Sección Tercera, 44001-23-31-000-2003-00300-02(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 18 de octubre de 2007, Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 15001-23-31-000-2001-01541-03(AG) C.P Maria Elena Giraldo Gómez, 19 de mayo de 2005.

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, 19001-23-31-000-2003-00680-01(AG), C.P Alier E. Hernández Enríquez, 16 de mayo de 2007

12. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 05001-23-31-000-2003-03502-02(AG)REV, C.P Ramiro Pazos Guerrero,1o de octubre de 2019

13. La acción popular fue fallada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 19 de abril de 2001 y en segunda instancia fue decidida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 24 de agosto de 2001.

14. Informe Presentado por la EPA el 8 de marzo de 016, como del Oficio dirigido al Tribunal por parte de la señora Lucila Hoyos Padilla, quien hace parte del Comité de Verificación.

15. Instituto Geográfico Agustín Codazzi

16. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 05001-23-31-000-2003-03502-02 (AG) REV, C.P Ramiro Pazos Guerrero, 1o de octubre de 2019.

17. Ibídem

18. Al respecto ver las siguientes sentencias Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, C.P Maria Adriana Marín 50001-23-31-000-2006-00979-01(54170), 20 de noviembre de 2019 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02132-01(40807 CP Jaime Enrique Rodríguez Navas veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

19. Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016 (M. P. Jorge Iván Palacio).