CONCEPTO 20_18 DE 2020

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPETICION-Con ocasión de la muerte de una ciudadana causada en accidente durante la ejecución de un contrato de obra pública

ACCION DE REPETICION-Responsabilidad patrimonial de los particulares

ACCION DE REPETICION-Procedencia contra servidores que ejercen funciones públicas

ACCION DE REPETICION-Culpa grave o dolo según jurisprudencia del consejo de estado

La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la culpa grave y el dolo ha dicho que ambas circunstancias implican una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto, al menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. No se trata de una simple conducta errada, sino que se debe evaluar si el servidor actuó con desidia, indolencia o negligencia, a niveles que no se esperarían de las personas menos avezadas.

ACCION DE REPETICION-Presunción de la conducta dolosa o culpa gravosa del agente genera detrimento patrimonial según la normatividad

La Ley 678 de 2001 en sus artículos 5o y 6o, estableció unas presunciones en materia de dolo y culpa grave, las cuales admiten prueba en contrario. Así lo señaló la sentencia C-374 de 2002, al precisar que éstas no implican un juicio anticipado de responsabilidad personal, pues al hacerlo desconocería el principio de presunción de inocencia. Se trata apenas de un procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador en ejercicio de su facultad de configuración normativa respecto de las instituciones procesales, que pretende simplificar la comprobación de los supuestos de cuya presencia depende la prosperidad de la acción de repetición.

ACCION DE REPETICION-Presunción de la conducta dolosa o culpa gravosa del agente genera detrimento patrimonial según jurisprudencia del Consejo de Estado

No obstante, frente a este mismo tema, en algunos casos la Sección 3a del Consejo de Estado al analizar los artículos 5o y 6o de la Ley 678 de 2001, ha considerado que más que estatuir presunciones, lo que la norma hace en este caso es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, conclusión a la que llega al considerar que estas normas no describen en realidad un antecedente del que se pueda inferir la existencia de tales elementos subjetivos (culpa grave y dolo), sino que simplemente establecen unos hechos que ejemplifican la ocurrencia del dolo y/o la culpa grave

ACCION DE REPETICION-Carga probatoria

ACCION DE REPETICION-Características para determinar la responsabilidad patrimonial del funcionario público según jurisprudencia del consejo de estado

ACCION DE REPETICION-La carga de la prueba tiene consideraciones particulares en razón de las presunciones

PRUEBA TRASLADADA-Marco normativo

 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del C.G.P “las pruebas practicadas válidamente un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”.

PRUEBA TRASLADADA-Cumplimiento de requisitos legales

PRUEBA TRASLADADA-Debe cumplir los requerimientos de contradicción y conocimiento

 PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio según jurisprudencia del Consejo de Estado

Por regla general, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que al no ser los documentos tachados de falsos se les puede otorgar valor probatorio cuando estos han sido objeto de contradicción en el proceso, lo anterior, no solo siguiendo los supuestos previstos en el artículo 174 del C.G.P, sino lo también señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013,,Se dijo en dicha sentencia que el hecho de que no se hubieren tachado de falsos los documentos permite deducir la anuencia frente a los mismos.

PRUEBA TRASLADADA-Si no se permite su contradicción se viola el derecho de defensa

Si examinamos la actuación del Tribunal Administrativo y las partes, se puede confirmar que el desarrollo del proceso atendió lo señalado en la ley procesal en relación con las pruebas trasladadas, respecto de las cuales se surtió el traslado para su contradicción, las cuales además estuvieron siempre a disposición de las partes (visibles). Sin embargo, si analizamos la conducta de los demandados, lo que se evidencia es una actitud pasiva por cuanto se optó por no contestar la demanda y guardar silencio en todas las instancias procesales, a pesar de encontrarse notificados de la admisión del medio de control.

NOTIFICACION POR ESTADO-Regulación legal

NOTIFICACION POR ESTADO–Características y procedimiento

Bajo los anteriores supuestos, esta Delegada comparte lo señalado por el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a que no se configura una indebida notificación por estado, al no remitirse el mensaje de datos, puesto que el envío de los mismos no constituye en esencia la notificación por estado y, de otra parte, en el presente medio de control consta que los demandados conocían de la existencia del presente proceso, luego no se evidencia ninguna vulneración del debido proceso.

NOTIFICACION POR ESTADO-Providencias respecto a las cuales procede

…Se notifican por estado todas aquellas providencias que no requieren ser notificadas de manera personal.

ESTADO–Información que tiene que contener

…El estado debe consignar la inserción de una anotación en un medio (físico y electrónico) con la cual se pone en conocimiento información relevante como es la identificación del proceso, nombre del demandante y demandado, la fecha del auto, el cuaderno en que se halla, la fecha del estado y la firma del secretario.

PRUEBA TRASLADADA-Debe ser solicitada por la parte contra quien se aduce o hubiere sido practicada con audiencia de ella

PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL–Faculta al Juez para corregir las prácticas que le sean contrarias

 Aun mas, en materia probatoria se ha dicho que el principio de lealtad procesal permite que a través de la administración de justicia el juez corrija y castigue las conductas que pueden generar violaciones de los derechos de defensa y al debido proceso de las partes vinculadas a un trámite judicial, a efectos de que se ubiquen en todo momento en un plano de igualdad procesal. Por consiguiente, en materia de aporte de pruebas o su contradicción, se ha dicho que existe vulneración de dicho principio cuando se actúa con el fin de (i) dilatar el trámite, (ii) alegar una situación fáctica contraria a la verdad o (iii) afectar el derecho de contradicción y defensa -como expresión del debido proceso- de una de las partes, constituyen prácticas contrarias a la lealtad procesal.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

XXXXXXXXXXXXXXX

Referencia: Concepto 20-18

Medio de control: Repetición

Radicado: 66001233300020140015000

Actor: Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-

Demandado: XXXXX. y otros

Honorable señor Consejero:

Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada^[1] a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante quien solicitó la revocatoria del fallo, para cuyo efecto se expone:

ANTECEDENTES.

La Demanda.

En ejercicio de la acción de repetición se formuló demanda en contra del consorcio conformado por las sociedades XXXXX., XXXXX. XXXXX, y los señores XXXXX y XXXXX, por los perjuicios ocasionados al Instituto Nacional de Vías INVÍAS, al haber sido declarado administrativamente responsable y condenado mediante sentencia proferida 13 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Risaralda^[2], con ocasión del fallecimiento de la señora XXXXX, el XXXXX.

La entidad demandante solicitó en consecuencia se condene a los demandados al pago de $ 610.701.367,57 suma que fue pagada en virtud de la condena que le fue impuesta por el Tribunal de Risaralda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Los integrantes del consorcio, XXXXX, XXXXX., XXXXX y XXXXX, pese a haber sido personalmente notificados, no contestaron la demanda.

Como quiera que el señor XXXXX (integrante del consorcio), no pudo ser notificado de manera personal se le designó curador ad litem, quien contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones y alegó que no se encuentra demostrado el dolo o la culpa grave, elemento determinante en la responsabilidad patrimonial. Así mismo, señaló que no existe prueba de una acción positiva u omisiva que se constituya como generadora del daño.

Sentencia de Primera Instancia

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia del 12 de abril de 2019 declaró la responsabilidad de las sociedades XXXXX., XXXXX. XXXXX. y de los señores XXXXX, XXXXX como integrantes del Consorcio XXXXX.

Lo primero que dirimió el tribunal a quo, fue si podría existir responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas dentro del marco de la acción de repetición. Concluyó entonces que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o parágrafo 1o de la Ley 678 de 2001 los contratistas, consultores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas, en consecuencia, en contra de ellos puede recaer responsabilidad patrimonial, razón por la cual podían ser demandados a través de este medio de control.

Dirimido lo anterior, y en consideración a que observó que se cumplían los elementos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, como son la calidad de agente del Estado y el pago de una condena judicial, procedió al estudio del elemento subjetivo de responsabilidad, esto es, si el demandado actuó con culpa grave o dolo.

Encontró probado en el expediente que la causa del accidente ocurrido el 9 de agosto de 2006 fue la falla mecánica que sufrió el vibro compactador y el hecho de encontrarse la máquina en un terreno inclinado, de tal manera que ésta rodó por la pendiente atropellando a la señora XXXXX. Dicha conclusión tuvo sustento en varios testimonios de trabajadores de la obra (declaraciones rendidas dentro del proceso de reparación directa), en los cuales quedó consignado que el compactador se encontraba trabajando y, de un momento a otro la vibro se apagó y “el compañero empezó a gritar háganse a un lado”, atropellando a un peatón. De otra parte, la inspección técnica presentada ante la Fiscalía (prueba trasladada), dejó constancia que un “diente del motor ocasionó que se frenara la máquina, y por tal motivo la compactadora se quedó sin control, básicamente, por ser sometida a trabajos forzados o no indicados en su uso”.

Así las cosas, concluyó el Tribunal que la compactadora sufrió una falla mecánica por el uso indebido que se le dio por parte de los contratistas, razón por la cual se advierte un error manifiesto e inexcusable por parte de los hoy demandados, además de la falta de señalización en la obra, causas que fueron determinantes en la ocurrencia del accidente.

Recurso de apelación de XXXXX, integrante del consorcio

Inconforme con la decisión del a quo, este demandado, consideró que existe una violación al debido proceso puesto que el fallo del Tribunal Administrativo tuvo como fundamento lo señalado en el concepto técnico aportado al proceso, el cual no determina la existencia de la culpa grave o el dolo a cargo del contratista conductor, y que además nunca se estableció de forma clara y contundente que el error fue haber puesto la máquina a trabajar en laderas.

En relación con la prueba trasladada consideró que esta no ha sido controvertida y que además se prescindió del trámite de ratificación, situación que constituye un defecto procedimental. Advirtió además que el auto del 20 de noviembre de 2018 y el del 22 de enero de 2019 no fueron notificados a los sujetos procesales y que las notificaciones fueron realizadas por estado, sin que se incluyera el mensaje de datos a las direcciones electrónicas aportadas por los demandados.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema jurídico

Conforme el recurso de apelación presentado los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

- ¿Se vulneró el debido proceso de los demandados con la forma en que se realizó la notificación por estado de las providencias del 20 de noviembre de 2018 y 22 de enero de 2019?

- ¿El documento en el que consta el concepto técnico aportado al expediente como prueba trasladada, cumplió los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para su valoración?

- En caso de superarse los interrogantes que anteceden, ¿Se configuró el elemento subjetivo exigido para que la acción de repetición prospere?

ANÁLISIS JURÍDICO

En consideración a los problemas jurídicos señalados se estudiarán los siguientes temas: i) La notificación por estado y ii) La prueba trasladada

i) La notificación por estado

De conformidad con el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa^[3] y lo dispuesto en el artículo 201 del C.P.A.C.A., norma que regula la notificación por estado, esta presenta las siguientes características:

1) Se notifican por estado todas aquellas providencias que no requieren ser notificadas de manera personal.

2) La notificación debe realizarse por vía electrónica, a efectos de posibilitar su consulta en línea.

3) El estado debe consignar la inserción de una anotación en un medio (físico y electrónico) con la cual se pone en conocimiento información relevante como es la identificación del proceso, nombre del demandante y demandado, la fecha del auto, el cuaderno en que se halla, la fecha del estado y la firma del secretario

4) La notificación debe permanecer por un día en el medio informático de la Rama Judicial, sin perjuicio de su conservación y archivo en línea;

5) La Secretaría del despacho judicial dejará constancia de la notificación al pie de la providencia notificada

Además de las anteriores precisiones, ha sido clara la jurisprudencia en señalar que: “no es de la esencia de esta notificación (por estado) la remisión de la providencia vía electrónica, como sí lo es en otras formas como son la personal, reglada en el artículo 199, y la notificación de las sentencias, en el artículo 203 de la misma Ley, donde la remisión electrónica es, en sí misma, la manera de surtir la notificación^[4]”

En consideración a lo expuesto se puede concluir que no se configura una indebida notificación por estado, cuando por alguna razón no se remite al correo electrónico de uno de los sujetos procesales la decisión que es objeto de notificación.

ii) La prueba trasladada

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del C.G.P “las pruebas practicadas válidamente un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”.

Por regla general, la jurisprudencia del Consejo de Estado^[5] ha señalado que al no ser los documentos tachados de falsos se les puede otorgar valor probatorio cuando estos han sido objeto de contradicción en el proceso, lo anterior, no solo siguiendo los supuestos previstos en el artículo 174 del C.G.P, sino lo también señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013^[6]. Se dijo en dicha sentencia que el hecho de que no se hubieren tachado de falsos los documentos permite deducir la anuencia frente a los mismos.

En otros eventos, se ha aceptado inclusive, otorgarle valor a la prueba trasladada siempre que la misma haya estado al alcance de las partes, para hacer posible su contradicción^[7]. Inclusive, se ha precisado que de conformidad con lo señalado por el precedente de la Corte Constitucional^[8] “es posible su apreciación, inclusive sin necesidad de su ratificación en aquellos eventos que no son practicadas en el proceso originario a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ésta, siempre y cuando el juez garantice plenamente el derecho de contradicción en el proceso en el que se traslada, lo cual sucede cuando la prueba trasladada es solicitada por ambas partes del proceso o cuando la prueba trasladada es pedida por solo una parte y la otra no ejerce el derecho de contradicción en el proceso en cual se traslada, a pesar de que la prueba siempre haya estado visible en este último”^[9].

Caso Concreto

Con los anteriores presupuestos legales y jurisprudenciales se procede a dar respuesta a los problemas jurídicos señalados:

Respecto de la indebida notificación por estado

En relación con la presunta indebida notificación por estado sea lo primero precisar que se observa que todos los integrantes del consorcio fueron notificados de la admisión del presente medio de control, con excepción del señor XXXXX, a quien se le designó curador ad litem. Debe hacerse claridad que la inconformidad del recurso se circunscribe a controvertir la notificación de distintas actuaciones procesales que fueron notificadas por estado, sin embargo, nunca se cuestionó la notificación personal realizada, en consecuencia, es fácil concluir que los integrantes del consorcio se encontraban enterados de la existencia del proceso de repetición.

Ahora bien teniendo presente dicha observación, en efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió distintas providencias con el fin de dar trámite al proceso, entre las cuales se destacan las siguientes:

Actuación	Fecha de la providencia	Fijación de Estado constancia
Audiencia inicial (fijación fecha)	3 abril de 2018	4 de abril de 2018
Celebración audiencia inicial	12 de junio de 2018	13 de junio de 2018
Traslado de las pruebas trasladadas a las partes por cinco días	20 de noviembre de 2018	21 de noviembre de 2018
Traslado para alegar de conclusión	22 de enero de 2019	23 de enero de 2019

Se observa en el expediente que es evidente que las partes estaban al tanto de la demanda, y estaban facultados para seguir el curso del proceso, es así como teniendo en cuenta que los distintos estados que fueron fijados se realizaron cumpliendo el procedimiento exigido en el artículo 201 del C.P.A.C.A, ya mencionado con anterioridad, la notificación por estado se realizó con observación de los presupuestos exigidos por la normativa procesal.

En síntesis, la notificación por estado se surtió conforme a los requisitos exigidos en la ley, teniendo en cuenta que conforme el precedente del Consejo de Estado el no cumplimiento del envío de mensajes de datos no invalida la notificación realizada.

Bajo los anteriores supuestos, esta Delegada comparte lo señalado por el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a que no se configura una indebida notificación por estado, al no remitirse el mensaje de datos, puesto que el envío de los mismos no constituye en esencia la notificación por estado y, de otra parte, en el presente medio de control consta que los demandados conocían de la existencia del presente proceso, luego no se evidencia ninguna vulneración del debido proceso.

La prueba trasladada y su contradicción en el presente medio de control

En relación con los cuestionamientos de la prueba trasladada esta Delegada realizará algunas precisiones sobre la lealtad procesal y sobre el concepto de carga procesal. En relación con este último, se reitera lo ya dicho por la Corte Constitucional, corporación que ha señalado: “las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive, hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso”^[10].

Señala la Corte Constitucional que es así como una de las características principales es su carácter potestativo, de modo que no se puede constreñir a cumplirla. Una característica es que la omisión de su realización “puede traer consecuencias desfavorables para éste, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”^[11].

Es decir, “la carga funciona, diríamos, á double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés” ^[12].

Por su parte, la lealtad procesal se ha entendido como la responsabilidad de las partes de asumir las cargas procesales que les corresponden, y se ha señalado que se incumple dicho principio cuando: (i) las actuaciones procesales no se cumplen en un momento determinado y preclusivo dispuesto en la ley, es decir, cuando se realizan actos que puedan dilatar las mismas de manera injustificada; (ii) se hacen afirmaciones tendientes a presentar la situación fáctica de forma contraria a la verdad; (iii) se presentan demandas temerarias; o (iv) se hace un uso desmedido, fraudulento o abusivo de los medios de defensa judicial. El principio de lealtad procesal permite que a través de la administración de justicia el juez corrija y sancione las conductas que pueden generar violaciones de los derechos de defensa y al debido proceso de las partes vinculadas a un trámite judicial, a efectos de garantizar la igualdad procesal^[13].

Aun mas, en materia probatoria se ha dicho que el principio de lealtad procesal permite que a través de la administración de justicia el juez corrija y castigue las conductas que pueden generar violaciones de los derechos de defensa y al debido proceso de las partes vinculadas a un trámite judicial, a efectos de que se ubiquen en todo momento en un plano de igualdad procesal. Por consiguiente, en materia de aporte de pruebas o su contradicción, se ha dicho que existe vulneración de dicho principio cuando se actúa con el fin de (i) dilatar el trámite, (ii) alegar una situación fáctica contraria a la verdad o (iii) afectar el derecho de contradicción y defensa -como expresión del debido proceso- de una de las partes, constituyen prácticas contrarias a la lealtad procesal^[14].

Ahora bien, antes de iniciar el estudio del caso sub examine, recuerda el Ministerio Público lo ya señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el valor que tiene la prueba trasladada cuando la misma ha estado al alcance de las partes para su contradicción, es decir, así esta haya sido pedida por solo una parte y la otra no ejerza el derecho de controvertirla en el proceso en cual se traslada, basta con que la prueba siempre haya estado visible, pues ello hace posible su contradicción.

Bajo la anterior premisa, y de conformidad con lo expuesto, se procede a analizar el valor de la documental en la que consta el concepto técnico rendido ante la Fiscalía 33 Seccional y que fue tenido en cuenta como prueba en el presente medio de control.

Resulta importante señalar que en el caso que hoy nos ocupa no hay discusión respecto de la notificación personal de la demanda realizada a los accionados, en consecuencia, estos se encontraban al tanto del proceso. No obstante, decidieron no contestar la demanda ni participar en las etapas procesales subsiguientes, haciéndose parte activa en el proceso solo al momento de presentar el recurso de apelación contra la decisión que, en efecto, les fue desfavorable.

Considera el Ministerio Público que pretender en esta instancia procesal cuestionar las pruebas debidamente allegadas respecto de las cuales se surtió el respectivo traslado, constituye una conducta que atenta contra la buena fe que debe imperar en las actuaciones de las partes, y, por consiguiente, vulnera el principio de lealtad procesal, como quiera que se trata de obtener una consecuencia favorable respecto de una conducta omisiva del demandado.

En el caso sub judice se pretende desvirtuar las pruebas debidamente allegadas al proceso beneficiándose el demandado de su propio silencio y negligencia, actuación que sin duda, constituye una conducta que se aleja del debido comportamiento procesal y, antes por el contrario, vulnera el debido proceso de quienes acuden a la administración de justicia cumpliendo el rigor procesal.

Si examinamos la actuación del Tribunal Administrativo y las partes, se puede confirmar que el desarrollo del proceso atendió lo señalado en la ley procesal en relación con las pruebas trasladadas, respecto de las cuales se surtió el traslado para su contradicción, las cuales además estuvieron siempre a disposición de las partes (visibles). Sin embargo, si analizamos la conducta de los demandados, lo que se evidencia es una actitud pasiva por cuanto se optó por no contestar la demanda y guardar silencio en todas las instancias procesales, a pesar de encontrarse notificados de la admisión del medio de control.

Considera esta Delegada que mantener una actitud omisiva frente al cumplimiento de las cargas procesales puede también afectar el principio de contradicción de la prueba, tal y como se observa en el caso que nos ocupa. Si la parte demandante cumple con aportar debidamente las pruebas y el juez de conocimiento correr el traslado respectivo a los sujetos procesales para su contradicción, estando aquellas a disposición de las partes (visibles), no pueden pretender los hoy demandados beneficiarse de su pasividad procesal, más cuando es evidente en el proceso que tanto desde la admisión del medio de control como también al momento de proferirse el fallo, pudieron estar al tanto de lo ocurrido en el expediente. A juicio del Ministerio Público, dicha conducta es la que permite advertir una falta de lealtad procesal y vulnera el derecho del debido proceso.

En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las pruebas estuvieron visibles todo el tiempo en el expediente cumpliendo las etapas procesales pertinentes para su contradicción, a juicio de esta Delegada el trámite realizado en relación con las pruebas trasladadas cumplió las exigencias legales, para en efecto, ser valoradas.

En relación con la culpa grave y el dolo

La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la culpa grave y el dolo ha dicho que ambas circunstancias implican una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto, al menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. No se trata de una simple conducta errada, sino que se debe evaluar si el servidor actuó con desidia, indolencia o negligencia, a niveles que no se esperarían de las personas menos avezadas.

La Ley 678 de 2001 en sus artículos 5o y 6o, estableció unas presunciones en materia de dolo y culpa grave, las cuales admiten prueba en contrario. Así lo señaló la sentencia C-374 de 2002, al precisar que éstas no implican un juicio anticipado de responsabilidad personal, pues al hacerlo desconocería el principio de presunción de inocencia. Se trata apenas de un procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador en ejercicio de su facultad de configuración normativa respecto de las instituciones procesales, que pretende simplificar la comprobación de los supuestos de cuya presencia depende la prosperidad de la acción de repetición.

No obstante, frente a este mismo tema, en algunos casos la Sección 3a del Consejo de Estado al analizar los artículos 5o y 6o de la Ley 678 de 2001, ha considerado que más que estatuir presunciones, lo que la norma hace en este caso es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, conclusión a la que llega al considerar que estas normas no describen en realidad un antecedente del que se pueda inferir la existencia de tales elementos subjetivos (culpa grave y dolo), sino que simplemente establecen unos hechos que ejemplifican la ocurrencia del dolo y/o la culpa grave

Aclara esta Delegada que el Tribunal a quo tuvo en cuenta para tomar su decisión, no solo la documental en la que consta el concepto técnico rendido ante la Fiscalía 33 Seccional, sino que además analizó las distintas pruebas aportadas al proceso.

De las distintas pruebas recaudadas se puede concluir que:

La vibro compactadora se apagó y se salió de la vía ocasionando el accidente, en un momento y lugar en los que no había ninguna señal de peligro o el aviso de tránsito de maquinaria pesada^[15]. Así mismo, consta que la máquina se encontraba trabajando en una pendiente, se apagó y se deslizó en reversa^[16].

De otra parte, de la declaración de Fabio Botero Echeverry (supervisor del contrato)^[17] se desprende que el vehículo presentó una falla que hizo que el equipo se quedara sin frenos, y manifestó que en la obra sí existía señalización, pero no es posible determinar las zonas en que ésta se encontraba, sin embargo, precisó que si se usa la vibro compactadora debe existir la señalización. No recordó que se dieran especificaciones técnicas del vehículo que ocasionó el accidente.

Con las anteriores pruebas considera esta Delegada que, más allá de la falla técnica o mal uso del equipo que causó el accidente, existe un desconocimiento normativo que se encuentra probado en el expediente y es el obligatorio uso de la señalización en el caso de los trabajos con este tipo de maquinaria, tal y como lo establece el artículo 101 de la Ley 769 de 2002 que señala: “NORMAS PARA REALIZAR TRABAJOS EN VÍA PÚBLICA. Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas. Los proyectos de edificación que causen modificaciones al sistema de tránsito o se constituyan en un polo importante generador de viajes tales como parques de diversiones, centros comerciales, estadios, centros culturales y otros, deberán tener la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción (…)”.

En el contexto que antecede, es claro que al tratarse de una obra pública debía existir la debida señalización a efectos de proteger a los peatones de la zona, y, si bien obran pruebas en el expediente de que se había socializado con la comunidad las zonas en las cuales se trabajaría, lo cierto es que en el momento del accidente no existía ningún tipo de señalización que impidiera el tránsito de las personas, lo que a juicio del Ministerio Público demuestra el desconocimiento por parte de los hoy demandados de las normas legales que deben tenerse en cuenta en estos casos, y que dieron lugar a la ocurrencia del accidente. Es así como se encuentra probada la culpa grave.

Con las anteriores consideraciones, más allá de lo señalado en el documento en el que se consignó el concepto técnico, existen otras pruebas que igualmente analizó el juez de primera instancia y que acreditan el desconocimiento de normas legales, tales como la falta de señalización, que en estos casos, es obligatoria.

En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

CONCLUSIÓN

Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurídicos planteados indican que hay lugar a confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones:

1) La notificación por estado de los distintos autos proferidos por el Tribunal Administrativo de Risaralda se surtió conforme los requisitos exigidos en la ley, teniendo en cuenta que conforme el precedente del Consejo de Estado el no envío de mensajes de datos no invalida la notificación realizada, por cuanto el no envío del mensaje de datos no es un acto esencial a la notificación por estado.

2) En el caso sub examine las pruebas estuvieron todo el tiempo visibles y a disposición de las partes en el expediente, cumpliéndose además las etapas procesales pertinentes para su contradicción, por lo que a juicio de esta Delegada, el trámite realizado en relación con las pruebas trasladas cumplió las exigencias legales, para en efecto, ser valoradas y,

3) El juez de primera instancia analizó todas las pruebas aportadas al proceso. Su análisis en conjunto permite concluir que los demandados actuaron con culpa grave no solo en razón de lo dicho en el documento que consignó el concepto técnico del estado del equipo, sino que además, es evidente el desconocimiento de las normas legales que exigen la señalización adecuada al momento trabajar en una vía pública.

Por todo lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la subsección B, la CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Mediante resolución 041 de enero 23 de 2020 el Procurador General de la Nación asignó a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado las funciones de intervención ante la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Mediante Decreto 143 de febrero 4 de 2020 el Procurador General de la Nación encargó a Andrés Mutis Vanegas, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, de las funciones del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado entre el 4 y el 15 de febrero de 2020, mientras dura la incapacidad de su titular.

2. En el medio de control de reparación directa iniciado en contra del INVÍAS.

3. Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C. rad 25000-23-41-000-2012-00087-01(52058), C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 27 de noviembre de 2017.

4. Ibídem. Se puede consultar al respecto la decisión proferida por la Sección Tercera, Subsección A, 25000-23-36-000-2019-00160-01(AC), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 11 de julio de 2019, la cual reitera dicha posición.

5. Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 68001-23-31-000-2002-01217-01(54167) C.P. Martín Bermudez Muñoz, 28 de octubre de 2019.

6. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto del 2013. Expediente: 25.022. M.P. Enrique Gil Botero.

7. Al respecto ver las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 19001-23-31-000-2009-00268-01(46708) C.P Ramiro Pazos Guerrero, 4 de diciembre de 2019; Subsección C: expediente 68001-23-31-000-2003-02459-01 (45410), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 28 de octubre de 2019; expediente 81001-23-31-000-2010-00044-01 (43655), C.P Nicolás Yepes Corrales, 29 de julio de 2019.

8. Corte Constitucional, sentencia T-204 de 2018 (M. P. Alejandro Linares Cantillo).

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 76001-23-31-000-2008-00741-01(43681), C.P Martín Bermudez Muñoz, 11 de septiembre de 2019.

10. Corte Constitucional, C-086 de 2016, M.P Jorge Iván Palacio Palacio

11. Ibídem

12. Ibídem

13. Corte Constitucional, sentencia T-341 de 2018 (M. P. Carlos Bernal Pulido).

14. Sentencia T-204 de 2018 (M. P. Alejandro Linares Cantillo).

15. Entrevistas realizadas por el CTI. (Edwin Padilla, compañero de trabajo)

16. Testimonio de XXXXX recibido en el proceso de reparación directa presentado en contra del ÍNVIAS.

17. Rendida en el proceso de reparación directa