CONCEPTO 04_20 DE 2020
(enero 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCION POPULAR-Contra Alcaldía de Cartagena por permitir construcciones sin licencia tras colapsó del edificio Blas de Lezo II que causó muerte de 21 personas
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Concede protección a derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y prevención de desastres previsibles técnicamente
JUEZ POPULAR-Puede fallar extra o ultra petita/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicación del juez popular
EXHORTO-Aplicación de Plan de Normalización de la Actividad Urbanística
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar parcialmente el fallo apelado
Concepto 004-2020-013015
Bogotá D.C.,
Señores
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
| Consejero Ponente: | Doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |
| Referencia: | 130012333000201700557-03 |
| Asunto: | Acción Popular –Seguridad y Salud Pública et al. |
| Actor: | PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. |
Demandado: Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias- Secretaría de Planeación; Curadurías Urbanas Uno y Dos Distritales de Cartagena; Cámara Colombiana de la Construcción; Construcciones, Proyectos y Desarrollos S.A.S.; Constructora Quiroz & Quiroz; Inspecciones de Policía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 2000; Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. Hechos. El 27 de abril de 2017 colapsó el edificio en construcción Blas de Lezo II, en Cartagena de Indias, lo cual causó la muerte de 21 personas y heridas a otras 23. Tras el hecho, se estableció que el edificio no contaba con licencia de construcción. Se sabe que los propietarios del edificio caído han realizado o están realizando otras edificaciones sin la correspondiente licencia. Ante denuncias por estos hechos presentadas por el Ministerio Público, la alcaldía distrital de Cartagena inspeccionó edificaciones recientemente construidas y encontró que más del 75% de las visitadas no contaba con licencia de construcción.
2. La acción popular. El actor alegó haberse violado los siguientes derechos colectivos: seguridad y salubridad públicas; seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles; y realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de seguridad y calidad de vida de los habitantes.
Las pretensiones fueron las siguientes:
PRIMERA: Se declare que la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias D. T. y C., a través de la Secretaría de Planeación – Oficina de Control Urbano, las Alcaldías Locales y las Inspecciones de Policía, y las Curadurías 1 y 2 de Cartagena, y la Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como órgano subsidiario frente al nivel local, vulneraron los derechos colectivos: i) a la seguridad y salubridad públicas ii) a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, y iii) a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de seguridad y calidad de vida de los habitantes, contenidos en los literales g, l y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, al haber omitido su deberes de verificación, control e inspección del cumplimiento de normas urbanísticas respecto de obras en construcción y construidas en la ciudad de Cartagena. Así como, la omisión por parte del Ministerio de hacer seguimiento y orientar a las entidades públicas y privadas en los procesos de desarrollo urbano.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración señalada en la primera pretensión, se ordene a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias D.T. y C., a través de la Secretaría de Planeación- Oficina de Control Urbano, las Alcaldías Locales y las Inspecciones de Policía y a las Curadurías 1 y 2 de Cartagena, que de manera inmediata adopten los correctivos y medidas legales, judiciales y administrativas de carácter definitivo, tendientes a establecer un sistema de seguimiento permanente que garantice que las obras cumplan con las normas urbanísticas y de construcción sin que generen riesgo para la integridad personal de la comunidad cartagenera, ni generen afectaciones a otras edificaciones, y a la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, bajo los principios de subsidiariedad y complementariedad.
TERCERA: Ordenar a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias D.T. y C. hacer cesar la vulneración a los derechos colectivos relacionados en la presente acción, para lo cual deberá mantener el Plan de Normalización de la Actividad Urbanística, solicitado como medida cautelar, que incluya mecanismos para contar con información oficial, técnica y actualizada sobre el estado de las construcciones, contenga una estrategia de seguimiento permanente y sistemático de visitas a las obras, así como, un sistema de alertas tempranas en el Distrito de Cartagena, a efectos de conjurar de forma oportuna los riesgos derivados de la actividad constructiva, en aras de garantizar la no repetición de afectaciones a la vida e integridad de las personas.
El desarrollo del Plan deberá contar con la participación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, y la asesoría de la Cámara de Comercio de Cartagena y de las agremiaciones vinculadas al sector como la Cámara Colombiana de la Construcción- CAMACOL Bolívar y Bogotá, Asociación Colombiana de Constructores- ACOL, la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar- SIAB y la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia- ANDI, que una vez convocadas manifiesten su interés en participar.
El Plan de Normalización de la Actividad Urbanística deberá contener también las siguientes acciones, cuyo cumplimiento deberá ser en un término perentorio:
i. Visitas a todo el territorio de la respectiva localidad para identificar las obras urbanas en construcción con o sin licencia urbanística y las construidas sin licencia urbanística que aún no hayan sido terminadas, a efectos de contar con la información actualizada, confiable y oficial que dé cuenta del estado de las construcciones en el Distrito de Cartagena, con el apoyo de la Unidad para la Gestión de Riesgo de Desastres y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
ii. Dictámenes técnicos o peritajes sobre las obras sin licencia urbanística, detectadas en las visitas referidas en el numeral anterior, en el que se identifiquen aquellas obras tanto construidas como en construcción, que presenten deficiencias estructurales y puedan constituir riesgo para la comunidad, con el apoyo de la Unidad para la Gestión de Riesgo de Desastres y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
iii. Las inspecciones de Policía o la autoridad distrital competente iniciarán de manera inmediata las acciones administrativas y judiciales correspondientes respecto de aquellas construcciones que generan riesgo para la ciudadanía; así mismo, contra las obras que deriven riesgo en las cuales tengan alguna participación los señores María Quiroz Ruíz y/o Wilfran Quiroz y/o por las empresa Constructora & Quiroz: Proyectos, Construcciones y Desarrollo S.A.S., o sociedades en que estas personas hagan parte.
iv. Establecer un plan de acción coordinado y coherente con la Dirección Territorial de Gestión de Riesgo, las Alcaldías Locales, Inspecciones de Policía, Secretaría de Planeación Distrital y/o demás dependencias distritales competentes, acorde al régimen legal de competencias, para ejecutar directamente o a través de los constructores las medidas que correspondan frente a las construcciones identificadas con deficiencias estructurales y puedan constituir riesgo para la comunidad en la ciudad de Cartagena, tales como: la realización inmediata de trabajos de estabilización, reforzamiento, adecuación y otros que se requieran para mitigar el riesgo, o la demolición de obras; así como ordenar a las empresas de servicios públicos domiciliarios la suspensión de los servicios correspondientes, si no estuvieren habitadas.
v. Establecer medidas que garanticen el alojamiento y acceso a servicios públicos esenciales de los habitantes de las obras respecto de las cuales se haya identificado la existencia de riesgo para la comunidad y que se encuentren habitadas, amparando así el derecho a una vivienda digna y al mantenimiento de las condiciones de subsistencia. Las medidas se ejecutarán directamente por la Alcaldía a través de los constructores.
vi. Las Inspecciones de Policía o la autoridad competente iniciarán de manera inmediata las acciones administrativas y judiciales correspondientes respecto de aquellas construcciones que aunque no generan riesgo para la ciudadanía infrinjan las normas urbanísticas; así mismo, contra las obras sin licencia urbanística en las cuales tengan alguna participación los señores María Quiroz Ruíz y/o Wilfran Quiroz y/o por las empresas Constructora & Quiroz: Proyectos, Construcciones y Desarrollo S.A.S., o sociedades en que estas personas hagan parte.
vii. Ordenar a la Alcaldía Distrital, a través de las dependencias competentes, que requiera a los propietarios de las edificaciones existentes que no cuenten con licencia urbanística o no se ajusten a la otorgada, para que en un término perentorio, soliciten el reconocimiento de la edificación, de conformidad con las normas especiales vigentes en la materia.
viii. La Alcaldía Distrital de Cartagena, en coordinación con las Curadurías 1 y 2, dispondrá de un punto unificado de atención a la ciudadanía que oriente, asesore e informe respecto de los trámites de otorgamiento de licencias y solicitudes de reconocimiento de obras y estado de los mismos; así como, para la recepción de quejas y denuncias por infracción a las normas urbanísticas, garantizando información centralizada, periódica y sistematizada sobre éstas. (Artículo 57, parágrafo 1, inciso 2; artículos 103 y 104 del Decreto 564 de 2006).
CUARTA. Ordenar a la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que en el marco del ejercicio de sus competencias y de conformidad con los principios de subsidiariedad y complementariedad, establezca un mecanismo de verificación y control de las funciones legales que en materia urbanística competen a la Alcaldía Distrital de Cartagena y a las Curadurías 1 y 2 de Cartagena, para garantizar que el desarrollo de tales funciones se surta bajo los criterios de oportunidad y eficiencia, garantizando el cumplimiento de los términos legales previstos.
QUINTA: Ordenar la conformación de un comité de verificación para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia, que realice seguimiento a cada una de las acciones ordenadas tendiente a la normalización de la actividad urbanística en la ciudad de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en el cual podrán intervenir las entidades consultoras y las agremiaciones que hayan participado en la elaboración del plan de normalización de la actividad urbanística en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena. (Nota: todas las citas son textuales).
2. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, el 14 de junio de 2019, profirió la sentencia de primera instancia (Sentencia 07/2019, Sala de Decisión 01, M.P.: Roberto Mario Chavarro Corpas). Tras referirse al material probatorio allegado al plenario, concluyó:
Lo anterior evidencia la afectación al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (sic, el texto se repite), pues las construcciones que no tienen licencias o las otras que no cumplen a cabalidad la normatividad, están poniendo el riesgo a la comunidad, debido a que se trata de obras que intrínsecamente constituyen peligro por el solo hecho de la actividad y al no contar con el aval donde se encuentre chequeado el cumplimiento de legales y técnicos para construir puede ocasionar daños irreparables.
En ese orden de ideas del material probatorio obrante en el proceso no generar duda probatoria, de la violación evidente de los derechos colectivos deprecados en la demanda, debido a que es palpable que los competentes en lo referente a la urbanización en la ciudad de Cartagena no están cumpliendo sus deberes constitucionales ni legales.
…
En consecuencia, la Sala concluye que en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, entre otros las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al Municipio en cabeza de su Alcalde. No obstante, ello no indica que se deba dejar de lado otras normas, que establecieron un trabajo coordinado y armónico con las demás entidades, dentro de las cuales se encuentra como ya se dispuso al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las Curadurías Urbanas, a la cual se le asignan especiales funciones de asesoría, orientación y apoyo a las entidades territoriales de distinto orden en materia de urbanización y la expedición de licencias, respectivamente, por lo que hay lugar a la ordenes antes acotadas.
Y en lo que respecta a los demás demandados y vinculados, al no tener competencias y funciones tendientes a la vigilancia y control de las licencias de construcción o del desarrollo urbanístico, se negaran las pretensiones que se dirigían en contra de ellos.
Resolvió no condenar en costas y, en lo pertinente, dispuso:
TERCERO: CONCEDER la protección a los derechos colectivos invocados por el actor popular contemplados en los literales g, l y m, a saber: La seguridad y salubridad públicas, El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (sic)- del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: DECLÁRASE que por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Distrito de Cartagena, los Inspectores de Policía y los Curadores Urbanos del Distrito de Cartagena, afectaron los derechos colectivos consagrados en los literales g), l) y m) del artículo 4 de la Ley 47 de 1998.
QUINTO: ORDÉNASE, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Distrito de Cartagena, los Inspectores de Policía y los Curadores Urbanos del Distrito de Cartagena, que en el término de seis (06) meses siguientes a la notificación de este fallo y de acuerdo a sus competencias y funciones normativos, realicen, faciliten, impulsen, corroboren, financien, ejecuten y finalicen, las gestiones, programas o proyectos que sean necesarias para la vigilancia y control en las expediciones de las licencias y en las construcciones urbanísticas del Distrito de Cartagena; verificando institucionalmente las obras urbanísticas que no cumplan las normatividades y dieron lugar a la iniciación de la presente acción, y una vez identificadas, realizar lo que por ley corresponda.
Teniendo en cuenta que la naturaleza de la orden dada, exige una planeación tanto técnica como presupuestal, se estima prudente otorgar el plazo anterior.
SEXTO: EXONERAR de responsabilidad popular a las demás accionadas y vinculadas que no se haya referido el numeral anterior. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
3. Solicitud de adición y aclaración presentada por el Ministerio Público. La Procuraduría General de la Nación presentó una solicitud de adición y aclaración de la sentencia de primera instancia. Sostuvo la peticionaria que en la parte considerativa de la sentencia el Tribunal hizo referencia al plan de normalización urbanística confeccionado por el Distrito de Cartagena(1), pero no se refirió al mismo en la parte resolutiva, a pesar de que en la demanda pidió que este fuera el punto de partida de la solución de la problemática que dio lugar a la acción popular.
Por lo anterior dada la problemática del precitado plan de normalización de la problemática planteada en la popular, se hace necesario que los señores magistrados aclaren y/o adicionen el fallo, en el sentido de precisar que el plan de normalización urbanística, con ocasión de la orden dispensada en la parte resolutiva, tiene fuerza vinculante y constituye el punto de partida para el cumplimiento del ordinal 5 de la providencia del 14 de junio de 2019.
El Tribunal negó la solicitud de adición y aclaración presentada por el actor popular, por considerar que realmente representaba una insatisfacción con el sentido de la providencia, antes que una verdadera necesidad de adición y aclaración de esta.
4. El recurso de apelación de CARTAGENA DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL D.T. y C. Esta demandada recurrió la sentencia del a quo porque se trataría de un hecho superado, ya que el Distrito adelanta las medidas necesarias en materia de control urbano¸ por lo que no resulta procedente declarar la vulneración de derechos colectivos cuando precisamente eran esas situaciones las que trataban de conjurar con el ejercicio de esta acción y debido a que, como se expuso, estas son acciones que se materializan de forma permanente en el tiempo. Adujo también que las normas empleadas como fundamento de las competencias de los municipios en materia urbanística fueron derogadas (artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 819 de 2013, norma que fue derogada por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016, norma que entró en vigor el 29 de enero de 2017). Igualmente declaró que el Tribunal no debió excluir a algunos actores de las cargas impuestas en el fallo (notarías, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Superintendencia de Notariado y Registro), pues la misma no resulta conveniente de cara a hacer frente a la problemática de las practicas que desconocen la normatividad urbanística en la ciudad, puesto que estos actores cumplen papeles relevantes en la verificación del cumplimiento de las normas. Este último razonamiento es inconsistente con la petición formulada por el apelante, de revocar la sentencia… y en su lugar desestimar las pretensiones de la acción y exonerar a mi representado de todo cargo y condena.
5. Apelación de la Dra. MÓNICA HERAZO MORALES, INSPECTORA DE POLICÍA URBANA DEL DISTRITO DE CARTAGENA. Alegó actuar en mi condición de representante y vocera de los inspectores de policía urbanos y rurales del distrito de Cartagena, la cual no acreditó. En todo caso, sostuvo que las omisiones probadas en el proceso fueron imputables a las autoridades competentes para la época, que no eran las inspecciones de policía sino las alcaldías locales y la Oficina de Control Urbano. Los procesos de control urbano sólo pasaron a ser de competencia de las inspecciones de policía con la entrada en vigor de la Ley 1801 de 2016, lo cual ocurrió el 30 de enero de 2017, y los que estuvieran en curso en esa fecha seguirían bajo la competencia entonces atribuida.
6. Apelación del CURADOR URBANO # 1 DISTRITAL DE CARTAGENA. Declaró su total oposición a la sentencia recurrida. En sustento, se refirió a la sanción que el Tribunal le impuso al apelante por desacato al pacto de cumplimiento. Alegó que el impedimento aducido por el magistrado José Rafael Guerrero Leal ha debido concederse, puesto que el Dr. Guerrero Leal, en su calidad de Procurador Delegado, fue quien interpuso la acción popular, obró como demandante en la misma. Dijo que el fallo pretende exigirles a los curadores urbanos violar la ley que les es aplicable, que es la Ley 810 de 2003. El recurrente no pudo violar la ley en el caso de autos porque allí se trataba de edificaciones construidas sin contar con licencia válida, es decir sin licencias expedidas en debida forma por la curaduría urbana competente. Censuró igualmente la interpretación que de las funciones de los curadores urbanos hizo fallo apelado. Pidió que se declarara la nulidad de la sentencia, por estar esta viciada, al haberse proferido con intervención del Dr. José Rafael Guerrero Leal, cuyo impedimento había sido aceptado por los dos miembros restantes de la sala, doctores H.M. ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS y H.M. LUIS MIGUEL VILLALOBOS LUNA, tal como se demuestra en el auto de fecha siete de marzo de 2019, mediante el cual se resuelve el DESACATO propuesto por la parte demandante.
Y que se revocara la sentencia recurrida, en lo relacionado con la declaratoria de la responsabilidad del señor CURADR URBANO # 1 DISTRITAL DE CARTAGENA, por no HABERSE DEMOSTRADO, ni antes ni durante, la obligación de ese funcionario la potestad de CONTROL POSTERIOR de la ejecución de la licencia que se otorga, una vez se constatan el lleno de los requisitos de ley.
7. Apelación interpuesta por el actor popular. El Ministerio Público, en este caso el actor popular, en cabeza del agente especial dr. Eder Humberto Omaña Maldonado, Procurador 22 Judicial II Administrativo, apeló el fallo del a quo. Su insatisfacción se refirió a la absolución de varios sujetos (señor WILFRAN ENRIQUE QUIROZ RUIZ, el establecimiento de comercio DISEÑO Y CONSTRUCCIONES RUIZ, las empresas PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A.S. y CONSTRUCTORA QUIROZ E.U.), que habían sido vinculadas mediante auto del 4 de mayo de 2018, pues las precitadas personas tienen responsabilidad directa en la vulneración de los derechos colectivos protegidos y en especial del derecho al patrimonio público… Específicamente, pidió que se declarara la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público erigido en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y que se declarara la responsablidad en la violación de los derechos colectivos amparados a la persona y entidades mencionadas, para que indemnizaran al erario distrital de Cartagena por el detrimento que le causaron.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su concepto. Primero nos referiremos a la procedencia de los recursos de apelación interpuestos por integrantes de la parte demandada y luego a los razonamientos expuestos por el actor popular en su recurso de alzada. Luego, formulará una petición especial al ad quem.
1. Procedencia de los recursos de apelación de la parte demandada.
a. El recurso de apelación de CARTAGENA DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL D.T. y C. El Distrito alegó que en este caso las violaciones a los derechos colectivos que dieron lugar a esta demanda ya se superaron porque esa entidad territorial ha adelantado las medidas necesarias de control urbano. En sentencia de unificación dijo el Consejo de Estado a este respecto:
Es por lo anterior, que la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos:
i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos.
ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos(2)
En el caso presente el a quo constató que las conductas probadas por el actor popular configuraron la violación a ciertos derechos colectivos invocados. Igualmente se refirió a las actuaciones adelantadas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para conjurar una repetición de las mismas, y concluyó:
En el Distrito de Cartagena las autoridades han sido pasivas y omisivas en la vigilancia y control urbano- Construcciones-, en tal sentido fue tanta la negligencia que el 27 de abril de 2017, por no cumplir con los requisitos legales para la construcción de una obra se desplomó el edifico Blas de Lezo, el cual conllevo aproximadamente a 22 muertos y 18 heridos, por este hecho; en ello se evidenció que no contaban con licencias de construcción.
Que a raíz de lo anterior el distrito implemento un plan y además por causa al cumplimiento de la medida cautelar, ordenada por esta colegiatura, los Curadores, las Inspecciones de Policía y el Distrito de Cartagena a través de sus dependencias, hallaron en las investigaciones realizadas un sin número de obras de construcción sin licencias urbanísticas, y las pocas que la tenían no cumplían con otros requisitos urbanísticos el cual conllevó a que las obras fueran suspendidas.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el Distrito de Cartagena, a través de sus inspectores de Policía y de las Alcaldías locales, iniciaron las actuaciones administrativas correspondientes con relación a las infracciones urbanísticas en las que han incurrido en el Distrito de Cartagena, solo después del momento en que se desplomó el edifico Blas de Lezo y después de proferida la medida cautelar por esta corporación, en donde se ordenó al vigilancia y control de esa actividad.
Como se observa, en el plan de normalización- cuaderno de anexos 1-, la Alcaldía inició las actuaciones administrativas correspondientes, no obstante, no ha sido ejecutado de manera íntegra.
En este orden, se tiene que el hecho que la Alcaldía haya iniciado un plan de normalización urbanística y haya suspendido unas obras en construcción; no da lugar a declarar la improcedencia de la acción popular, y mucho menos a configurar un hecho superado, toda vez que la amenaza del derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las normas urbanísticas no ha cesado por la existencia de dicho plan y sanciones.
En consecuencia, el hecho de que la autoridad administrativa correspondiente se encuentre adelantando un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de entidades o personas naturales vulneradora de los derechos colectivos por los mismos hechos que se discuten en sede constitucional, no enerva el ejercicio de la acción popular, toda vez que esta defensa de los derechos e intereses colectivos, en tanto que el proceso administrativo sancionatorio persigue esencialmente fiscalizar el acatamiento de la normatividad. Fls. 2069v y 2070.
Resulta claro, entonces, que en el curso del proceso el a quo estableció que las actuaciones adelantadas por la administración distrital de Cartagena no llevaron a que cesara la afrenta, o amenaza, al derecho colectivo reconocido. Al subsistir la amenaza, la acción popular mantuvo su objeto y la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar era procedente. Por este concepto no procede lo pedido por el recurrente.
En segundo término, el apelante aduce que las normas que establecieron las competencias de los municipios en materia urbanística, y que fueron citadas por el fallo recurrido (artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 819 de 2013), fueron derogadas por la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana). Efectivamente, en el acápite 5.5.1.2. Competencia de los municipios en materia urbanística, el fallo cita el artículo 103 de la Ley 388 de 1997, el cual, modificado por el artículo 1 de la ley 810 de 2003, regulaba las infracciones urbanísticas. De este texto concluye que los Municipios tienen expresas competencias para imponer sanciones y adelantar procedimientos en contra de los responsables de la construcción de obras sin licencia o sin el cumplimiento de los parámetros que determina el Plan de Ordenamiento Territorial. Cita también el artículo 104 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 810 de 2003.
Es cierto que los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, modificados por los artículos 1 y 2 de la ley 810 de 2003, fueron sido derogados por la Ley 1801 de 2016. Sin embargo, no por ello queda sin sustento la sentencia apelada. La referencia al artículo 1 de la Ley 810 de 2003 fue para concluir que los municipios pueden imponer sanciones y adelantar procedimientos contra quienes construyan obras sin licencia o en incumplimiento del POT respectivo. Los alcaldes, como autoridades de policía que son (art. 198.3, Ley 1801 de 2016), deben investigar y sancionar los comportamientos que afectan la integridad urbanística, los cuales incluyen parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir [c]on desconocimiento de lo preceptuado en la licencia (cfr. art. 135, ibíd.). Ver igualmente los artículos 180, 181 y 194 de la Ley 1801 de 2016. En cuanto al artículo 2 de la Ley 810 de 2003, la providencia recurrida enfatizó el inciso referente a la responsabilidad de los establecimientos de comercio que no cumplan con las normas referentes a los usos del suelo. Si bien es cierto que la Ley 1801 de 2016 no estableció expresamente esta responsabilidad, no es menos cierto que la contravención de los usos del suelo es una infracción urbanística (art. 135, nums. 11 y 12, Ley 1801 de 2016), la cual puede cometer cualquier tipo de sujeto (art. 171, num. 2, ibíd.), incluyendo a los propietarios de establecimientos de comercio. Esta agencia concluye que el error del a quo al citar dos normas que habían sido derogadas no deja sin sustento su decisión, pues las mismas reglas jurídicas estaban vigentes para la fecha de la sentencia recurrida, y continúan vigentes hasta hoy, aunque recogidas en normas distintas.
Finalmente, este recurrente objeta la exclusión de la responsabilidad declarada por el fallo para ciertos actores (notarías, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Superintendencia de Notariado y Registro). Para el Ministerio Público, es incoherente pretender que se revoque la sentencia y se desestimen las pretensiones del actor popular, pero al mismo tiempo solicitar que la decisión incluya a otros sujetos adicionales a los en ella previstos.
En conclusión, este recurso no está llamado a prosperar.
b. Apelación de la Dra. MÓNICA HERAZO MORALES, INSPECTORA DE POLICÍA URBANA DEL DISTRITO DE CARTAGENA. Sostuvo que las omisiones probadas en el proceso fueron imputables a las autoridades competentes para la época, que no eran las inspecciones de policía sino las alcaldías locales y la Oficina de Control Urbano. Los procesos de control urbano sólo pasaron a ser de competencia de las inspecciones de policía con la entrada en vigor de la Ley 1801 de 2016, lo cual ocurrió el 30 de enero de 2017, y los que estuvieran en curso en esa fecha seguirían bajo la competencia entonces atribuida. Al margen de estas consideraciones, la apelante reconoce que, desde la vigencia de la Ley 1801 de 2016, los inspectores de policía tienen competencia para [c]onocer de los comportamientos contrarios a la convivencia en materia de … urbanismo... (art. 206.2, Ley 1801 de 2016). Como se trata precisamente de infracciones relacionadas con urbanismo, o el riesgo de que tales infracciones se repitan, no hay duda de que, para proteger los derechos colectivos respectivos, el Tribunal tenía que involucrar a las autoridades actualmente competentes para ello, que incluyen a los inspectores de policía. Luego, el fallo no debe sucumbir por esta razón.
c. Apelación del CURADOR URBANO # 1 DISTRITAL DE CARTAGENA. Este apelante se refirió in extenso a una sanción por desacato que le impuso el ad quem. Este asunto no es una consideración relevante para la decisión del recurso de apelación, como no lo es la alusión al impedimento del magistrado José Rafael Guerrero Leal. Sin embargo, el Ministerio Público debe precisar que el Dr. Guerrero Leal no fue (como lo afirmó este recurrente) quien presentó la acción popular, sino el Dr. Iván Darío Gómez Lee. El que el recurrente no haya podido violar la ley en el caso de autos porque se trataba de construcciones sin licencia, y no con licencia mal expedida, no quita que la intervención de los curadores urbanos del Distrito sea esencial para conjurar la reiteración de la conducta prevalente en las zonas del mismo que fueron inspeccionadas, que es la de construir sin licencia, poniendo en peligro la vida y seguridad de las personas, así como otros derechos que éstos tienen reconocidos constitucional y legalmente. La parte resolutiva del fallo ordena a los condenados, que incluyen a los curadores urbanos de Cartagena que, de acuerdo a sus competencias y funciones normativos, realicen, faciliten, impulsen, corroboren, elaboren, financien, ejecuten y finalicen, las gestiones, programas o proyectos que sean necesarios para la vigilancia y control en las expediciones de las licencias y en las construcciones urbanísticas del Distrito de Cartagena; verificando institucionalmente las obras urbanísticas que no cumplan las normatividades y dieron lugar a la iniciación de la presente acción, y una vez identificadas, realizar lo que por ley corresponda. Fl. 2072.
La decisión del a quo comprometió a sus destinatarios de acuerdo a sus competencias y funciones normativos, por lo cual en principio no puede contradecir tales competencias y funciones. En verdad, los curadores urbanos son particulares que ejercen una función pública, y en tal condición tienen el deber de colaborar con otras autoridades en los asuntos de su competencia. Como aquí se trata de construcciones sin licencia, licencias que precisamente expiden los curadores previos ciertos requisitos y pagos autorizados por la ley, no hay manera de remediar la situación si los curadores no participan en el proceso remedial de las irregularidades. No pueden éstos, o alguno de ellos, razonablemente pretender que pueden ejercer sus funciones al margen de las necesidades de seguridad e integridad de las personas, para quienes precisamente la ley estableció tales funciones. No debe prosperar lo aquí pretendido por el apelante.
2. Procedencia de la apelación interpuesta por el actor popular
En este caso el Procurador Judicial apelante objetó que la sentencia hubiera expresamente excluido de lo resuelto a ciertos particulares, personas naturales y jurídicas, respecto de quienes se estableció que tuvieron responsabilidad directa en la vulneración de los derechos colectivos protegidos y en especial del derecho al patrimonio público, pues algunos de ellos tuvieron interés en la construcción irregular del edificio Blas de Lezo II, cuyo colapso causó 21 muertes y dejó a 22 personas con heridas de consideración, y en otras edificaciones de las cuales se detectó que no contaron con la licencia requerida. La consideración del Tribunal fue que, en lo que respecta a los demás demandados y vinculados, al no tener competencias y funciones tendiente a la vigilancia y control de las licencias de construcción o del desarrollo urbanístico, se negaran las pretensiones que se dirigían en contra de ellas (fl. 2017v). Así mismo, pidió que se declarara la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público establecido en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Las acciones populares proceden contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y por las mismas causas, contra los particulares(3) Mediante auto del 4 de mayo de 2018, el a quo ordenó la vinculación a este proceso del señor WILFRAN ENRIQUE QUIROZ RUIZ como propietario del establecimiento de comercio DISEÑO Y CONSTRUCCIONES RUIZ, y las empresas PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A.S. y CONSTRUCTORA QUIROZ E.U., persona y entidades respecto de los cuales el actor popular pidió la vinculación al proceso y que se extendiera el amparo entre otros al derecho colectivo al Patrimonio Público dada las amplias facultades que en sede popular le asiste al operador judicial, lo que incluye la posibilidad de proteger derechos que a pesar de no haber sido expresamente invocados en la demanda, resultaren igualmente violados por conexidad con los inicialmente planteados, siempre que se probare dicha afectación.
La jurisprudencia ha reconocido que, en la acción popular, el juzgador puede fallar extra o ultra petita cuando evidencie la vulneración de algún derecho colectivo, aunque este no hubiera sido expresamente invocado por el actor, en aplicación del principio iura novit curia(4) En el curso del proceso se estableció que, de 77 obras en construcción que fueron revisadas por las autoridades de Cartagena, 58 carecían de licencia de construcción. En medios de comunicación aparece que el colapsado edificio Blas de Lezo II fue construido bajo los auspicios del Sr. WILFRAN QUIROZ o personas vinculadas a él, quien fue condenado por el delito de urbanización ilegal en este caso y en otros dos en la misma ciudad(5)https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/ordenan-libertad-de-wilfran-quiroz-involucrado-en-tragedia-del-edificio-blas-de-lezo-ii-414848 Habida cuenta de que el Sr. Quiroz y personas allegadas a él participaron en otras construcciones en Cartagena, se adelantó un estudio patológico de las mismas, en virtud de un contrato Interadministrativo No. 09-91-17 del 10 de julio de 2017, que el Distrito suscribió con la Universidad de Cartagena. Este estudio, según afirma el recurrente, evidenció que 16 edificaciones realizadas por el Sr. QUIROZ o sus allegados no contaron con licencia de construcción ni con estudio de sismorresistencia, por lo que deberían ser demolidos, con el costo que ello implicará.
Al respecto el Ministerio Público observa el carácter recurrente y posiblemente sistemático de las infracciones a las normas urbanísticas que alega el recurrente contra el Sr. QUIROZ y sus allegados, lo que las pone por encima de la controversia contractual y las eleva al nivel de la infracción de derechos colectivos, pues es de la naturaleza de los edificios que los vicios de que adolezcan en su construcción afectan a colectivos y no a individuos exclusivamente. Nota que las infracciones ya causaron muertos y heridos así como condenas penales, según se reportó en medios de comunicación. Percibe el costo que estas actuaciones irregulares están teniendo para el Distrito de Cartagena, no solo en la revisión de las obras concluidos o en curso, sino en la demolición de las ilegalmente erigidas. Y, finalmente, concluye que, para que los derechos colectivos aludidos no se sigan viendo afrontados, es menester que la decisión judicial vincule a estos particulares cuyas actuaciones han sido esenciales en su vulneración. Por ello considera procedente la solicitud del apelante, de que se declare la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, el cual fue lesionado por el Sr. QUIROZ y sus vinculados ya nombrados al incurrir de manera reiterada en infracciones urbanísticas que afectaron el erario distrital de Cartagena, en las formas referidas. Es igualmente acorde a derecho que se declare que el Sr. QUIROZ y sus allegados violaron este derecho y que condene al Sr. QUIROZ y sus vinculados ya nombrados a la pertinente indemnización a favor del Distrito, por los gastos en que éste incurrió debido a las acciones de los condenados. Dejar de hacerlo aquí sería forzar al Distrito a adelantar múltiples procesos judiciales contra estos sujetos, cuando hay de por medio el derecho colectivo nombrado y en este expediente ya se probó la responsabilidad de estas personas en la vulneración de este derecho colectivo, la cual ahora deberá cuantificarse.
3. Petición especial de la agencia del Ministerio Público
Esta Procuraduría Delegada Sexta ante el Consejo de Estado encuentra que la petición formulada por el actor en su solicitud de aclaración fue despachada erróneamente por el a quo. En la parte considerativa de la sentencia de instancia el Tribunal se refirió a la implementación de un plan de normalización, el cual señaló que fue adoptado como medida cautelar pero no había sido ejecutado de manera íntegra (fl. 2069v). Sin embargo, en la acción popular la Procuraduría General había pedido que el Plan de Normalización de la Actividad Urbanística fuera permanente e incluyera mecanismos para contar con información oficial, técnica y actualizada sobre el estado de las construcciones, contenga una estrategia de seguimiento permanente y sistemático de visitas a las obras, así como, un sistema de alertas tempranas en el Distrito de Cartagena… Si el plan se adoptó como medida cautelar, y el mismo es un componente esencial de la estrategia para terminar la violación de los derechos colectivos invocados y conjurar la amenaza hacia los mismos, era necesario que el Tribunal se pronunciara al respecto. Para esta agencia del Ministerio Público resulta claro que la necesidad del Plan de Normalización de la Actividad Urbanística no se ha reducido ni menos aún ha desaparecido, en especial con la reciente llegada de una nueva administración distrital que debe tenerlo como punto de partida para sus iniciativas en esta materia. De lo contrario se corre el riesgo de que se olviden las lecciones tan trágicamente aprendidas y vuelvan las tragedias por obras sin licencia.
Habida cuenta de la particularidad de las acciones populares, de que las peticiones del actor no limitan la potestad decisoria del juzgador por haber de por medio derechos que superan el nivel individual, se solicita que el Consejo de Estado atienda favorablemente la solicitud del actor popular y precise que el Plan de Normalización de la Actividad Urbanística deberán mantenerlo las autoridades responsables hasta que puedan demostrar que la situación crítica que dio lugar a esta acción popular quedó completamente superada.
Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar parcialmente el fallo apelado, haciendo la declaración (de vulneración al derecho colectivo al patrimonio público), la condena (la declaración de responsabilidad del Sr. QUIROZ y las personas y entidades vinculadas con él), y la precisión (de que las autoridades responsables deberán mantener y ejecutar el Plan de Normalización de la Actividad Urbanística hasta que se demuestre que la situación de lesión o amenaza de los derechos colectivos quedó superada) ya mencionadas.
Señores Consejeros, con toda atención,
ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO
Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado
NOTAS AL FINAL:
1. Esta afirmación es correcta. En la parte motiva de la sentencia aparece lo siguiente:
Como se observa, en el plan de normalización- cuaderno de anexos 1-. La Alcaldía inició las actuaciones administrativas correspondientes, no obstante, no ha sido ejecutado de manera íntegra.
En este orden, se tiene que el hecho que la Alcaldía haya iniciado un plan de normalización urbanística y haya suspendido unas obras en construcción; no da lugar a declarar la improcedencia de la acción popular, y mucho menos a configurar un hecho superado, toda vez que la amenaza del derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las normas urbanísticas no ha cesado por la existencia de dicho plan y sanciones. Fls. 2069v y 2070.
2. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Rad. No.: 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU. Se resalta.
3. Corte Constitucional, sentencia T-466-03. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
4. Sentencia del 16 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP). Sentencia del 29d de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, Radicación número: 25307-33-31-701-2010-00217-01(AP). Entre otras.
5. Cfr., https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/ordenan-libertad-de-wilfran-quiroz-involucrado-en-tragedia-del-edificio-blas-de-lezo-ii-414848
