Las pruebas decretadas oportunamente y que no se hubieren practicado o aportado durante el período probatorio, se podrán evaluar en los siguientes casos:

1. Cuando hubieran sido solicitadas por el disciplinable o su defensor, sin que los mismos tuvieren responsabilidad alguna en su demora y fuere posible su obtención.

2. Cuando a juicio del funcionario de conocimiento, constituyan elemento probatorio fundamental para la determinación o la ausencia de responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos.

El sistema procesal adoptado por la Ley 2094 de 2021 no responde ni a la pureza de uno inquisitivo ni a la de uno acusatorio. Es un sistema mixto, que toma de ambos, pero está definido por el "PRINCIPIO ACUSATORIO" constitutivo de un aspecto fundante del debido proceso, según el principio rector del artículo 12, modificado por el artículo 3 ibidem. Implica que, la naturaleza del pliego de cargos es mixta, tanto fáctica como jurídica propio de un sistemas inquisitivo dada la prueba practicada en la instrucción, lo que demanda una calificación adecuada desde la perspectiva de la tipicidad, en lo fáctico y en lo normativo, lo que comporta y condiciona una congruencia completa a la cual se vincula, por el instructor-acusador al juzgador-sentenciador, pues es característica fundamental la "permanencia de la prueba", la cual puede variar en el juicio o puede detectarse un error en la calificación jurídica que, trascendiendo de una imputación menor a una mayor reclama necesariamente la variación de la calificación jurídica; empero, se plantea prima facie una posible contradicción con el principio acusatorio o separación de roles procesales, pues el juzgador se inmiscuiría en las funciones cuyo rol compete a otro funcionario, lo que generaría una invasión de competencias y una usurpación de funciones, pero también una dicotomía jurídica entre la realidad fáctica procesal y la calificación jurídica o entre lo probado antes del pliego de cargos y lo probado en juicio, lo que afectaría los principios de oficiosidad y oficialidad, generando nulidad.

Algunos sostienen que la solución es proferir condena, si resulta procedente de acuerdo con los requisitos legales, conforme a la calificación jurídica dada en el pliego de cargos, pues ello es favorable y compatible con el principio pro homine o pro libertate del artículo 29 de la Convención Americana. Otros plantean que debe decretarse una nulidad por violación a los principios de oficiosidad y oficialidad de la acción disciplinaria (artículos 2, 3 y 4 de la Ley 1952 de 2019).

La norma en comento establece la modificación de la calificación jurídica, señalando el juzgador cuál es el error y ajustándola a la correcta o a la prueba sobreviniente, devolviendo el expediente al instructor-acusador en el primer caso para que proceda de conformidad, evento en el cual, se dice por el legislador, que ello "no se entenderá como un juicio previo de responsabilidad", lo cual sin duda es contrario a los principios de la racionalidad legal y proporcionalidad que derivan de los conceptos de Estado Republicano y de Derecho, fundamentos y principios cardinales del orden jurídico colombiano, según el artículo 1 constitucional y contrario a los mandatos de los artículos 2, 5, 29, 85, 86 y 228 constitucionales, pues se impone un criterio meramente formal, nominalista, por encima de lo sustancial de los derechos constitucionales fundamentales.

En cuanto a la errónea calificación jurídica es preciso encontrar un equilibrio constitucional, mismo que está en la esencia de los principios constitucionales recogidos como principios rectores en la ley disciplinaria, con el auxilio de los artículos 11 y 12 del Código General del Proceso, acudiendo a la teoría general del proceso y a los principios constitucionales cuando se trate de esta concreta causal respecto de los hechos fijados por el instructor-acusador en el pliego y no variados por la prueba en el juicio. Así, por ejemplo, emerge de los artículos 4, 5, 6, 11, 12 y 20 de la Ley 1952 de 2019, haciendo una modulación entre legalidad, por un lado, y necesidad, corrección y ponderación, por otra (artículos constitucionales citados y 27 de la Ley 906 de 2004).

El juzgador, si realiza la adecuación que cree correcta podría incurrir en violación del principio rector del debido proceso que separa y diferencia los roles procesales, pues abusa de sus competencias, incurriría en un exceso en el ejercicio de la función pública y de la justicia, y así desconocería el artículo 6 constitucional, por lo que, sólo podría efectuar un ejercicio negativo de adecuación para demostrar la equivocación del acusador, y sólo insinuar cuál es la norma que podría ser la realmente adecuada como calificación jurídica.

Si el investigador-acusador insiste, la norma dice que podrá decretar la nulidad, empero, esto podría generar un prejuzgamiento contrario a la imparcialidad del juez del juicio y de la sentencia, lo que daría pábulo para discutir su permanencia como juez del mismo, todo lo cual demanda un juicio muy serio de necesidad, corrección y ponderación, pues no debe olvidarse que en la interpretación de la ley disciplinaria "prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta Ley además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia" (artículo 22), esto es, la expresión "no se entenderá como un juicio previo de responsabilidad" del artículo comentado, debería interpretarse conforme a lo dispuesto en el principio rector del debido proceso configurado a partir de la separación de roles procesales.