|
CONCEPTO 99 DE 2022
(agosto 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXXXXX
Sustanciador
Procuraduría Provincial de Zipaquirá
Carrera XX XX-XX
Zipaquirá (Cundinamarca)
XXXXXXXXX@procuraduria.gov.co
| Ref.: | Respuesta consulta rad. E-2022-200019 del 07/04/2022 (C-2022-2387092) |
Respetado doctor:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la naturaleza del informe que rinde la dnie con ocasión del apoyo técnico y la posibilidad de predicarle los mismos requisitos del dictamen pericial; la aplicación de la regla de transitoriedad del cgd respecto del término de duración de la etapa de investigación disciplinaria y su prórroga; el término de prórroga de la investigación hasta en otro tanto; la dependencia al interior de la pgn encargada de conocer de las solicitudes de redosificación de las sanciones; el manejo de las pruebas que requieren, en el derecho penal, control anterior y/o posterior, como búsqueda selectiva base de datos, interceptación de comunicaciones; la decisión de cierre de investigación y alegatos precalificatorios; y el régimen de los particulares disciplinables por las personerías, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000(1), modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021(2), se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que el primer tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se cita, a continuación, el concepto C-79 – 2022:
[R]esulta del caso partir por recordar que uno de los temas de reforma al Código Disciplinario Único fue, precisamente, la incorporación de un régimen probatorio propio, sin necesidad de remitirse a la Ley 600 de 2000 o a otro régimen procesal;(3) este aspecto aparece consagrado en el libro iv (procedimiento disciplinario), título vi (pruebas), capítulos i al vi del Código General Disciplinario que regulan uno a uno los medios de prueba.
Sobre el particular, el artículo 149 ibidem prevé que «[s]on medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección disciplinaria y los documentos, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en este código […]»(4) 600; y, para los efectos de la consulta, nos centraremos en la peritación y en los documentos.
Frente a la peritación, los artículos 177 a 184 del cgd contemplan su trámite –procedencia, requisitos y práctica, contradicción del dictamen, apreciación del dictamen, trámite de la objeción del dictamen–, el que en buena parte sigue las orientaciones que respecto a este medio de prueba da la citada Ley 600 (5). A continuación, se relacionan sus presupuestos esenciales:
i) En cuanto a la prueba:
- Es una prueba tecnicocientífica o artística.
ii) En cuanto al perito:
- Puede ser practicada por servidores públicos o particulares que acrediten conocimiento y experiencia en los temas objeto de prueba.
- Debe tomar posesión del cargo, salvo que sea servidor público(6).
- Le corresponde recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte de su examen.
iii) En cuanto al dictamen:
- Debe ser motivado; rendirse bajo juramento (que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma), en forma clara, concisa y precisa, conforme a lo solicitado por el funcionario de conocimiento, y en él se explicarán, además de la metodología empleada para alcanzar la conclusión, los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
- Se puede solicitar aclaración, complementación o adición.
- Puede objetarse por error grave.
Ahora, respecto a los documentos y, en especial, los informes técnicos, los artículos 193 a 195 del cgd(7) consagran sus principales características, que también se asemejan a las contempladas en la Ley 600 (8), veamos:
i) En cuanto a la prueba:
- Son informes sobre datos que aparezcan registrados en los libros de las entidades públicas o privadas o que consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento.
ii) En cuanto a quien rinde el informe:
- Son entidades públicas o privadas sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o en sus archivos.
iii) En cuanto a los informes:
- Deben rendirse bajo juramento, motivados y en los que se explique fundadamente el origen de los datos que se están suministrando.
- Se pueden solicitar aclaraciones y complementaciones.
- No procede la objeción por error grave.
Entonces, la diferencia esencial entre el informe técnico y la peritación radica en que en el primero, el informante técnico no expresa opiniones, solo suministra datos, mientras que en el dictamen que rinde el perito consigna juicios de valor. Sobre el asunto, la jurisprudencia y la doctrina han efectuado las siguientes precisiones:
El dictamen pericial es un medio de prueba a través del cual se busca verificar que hechos que interesan al proceso y frente a los cuales se requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos, obren dentro de la actuación. // En el informe técnico prima el dato, ya que se exponen y describen cuestiones, situaciones y circunstancias observadas en relación con la materia objeto de análisis. Se describe una determinada situación y se exponen unos argumentos en punto de conclusiones.(9)
Nótese que en este último caso los datos que se suministran a la actuación ya están registrados en libros o archivos, por esta razón tiene la naturaleza de una prueba documental, en tanto que en el dictamen pericial no, en éste se realiza un estudio técnico o científico para llegar a unas conclusiones que no estaban registradas previamente y es un medio probatorio independiente, además en el caso de los informes técnicos, como son datos ya existentes, tan solo se pueden controvertir a partir de sus aclaraciones o complementaciones; el dictamen pericial, por el contrario, se puede aclarar, ampliar, adicionar y objetar.(10)
Cuando el Código General Disciplinario se refiere a los informes técnicos, hace relación a aquellos documentos existentes en entidades públicas o privadas que están registrados en sus libros, o que consten en sus archivos y que están destinados a demostrar hechos de interés para la investigación (indagación previa o investigación) o para el juzgamiento. // No son los dictámenes que rinden los peritos: estos últimos tienen una procedencia, requisitos, práctica y apreciación distintos, a pesar de que los informes, al igual que los dictámenes, se deben rendir bajo juramento y ser motivados.(11)
[L]a esencia de esta modalidad de prueba es que a quien se solicita el informe, […] se limita a rendirlo sin involucrar su opinión, pues se trata exclusivamente de señalar lo que reposa en sus archivos respecto del punto solicitado. […] todo se limita a que se verifique en los archivos respectivos y se dé la respuesta sin emitir opiniones o juicios de valor […] se trata, pues, de datos registrados o documentados. […] Por tanto, si la persona requerida conoce el hecho, el dato o la cifra, o si, en general tiene el conocimiento que el peticionario quiere utilizar en el proceso como prueba, pero no consta en archivo o registro alguno bajo su manejo, debe acudirse a otro medio de prueba, como el testimonio o la peritación. // En suma, […] es viable siempre y cuando a la entidad o persona no se le solicite opinión sobre determinado aspecto, sino simplemente que señale una serie de circunstancias acerca de hechos de los cuales puede dar fe de acuerdo con su particular actividad. // Si la petición va más allá y requiere de un concepto, se entra al campo de la prueba pericial.(12)
[L]a naturaleza de estos dos medios de prueba varían [sic] sustancialmente, pues mientras el dictamen pericial va enfocado a que lo practique un perito, quien deberá dar su opinión y dar las explicaciones en extenso de la forma en que llegó a sus conclusiones, en el informe técnico únicamente es un requerimiento para que se suministre una información fundamentada en los datos registrados en la entidad, con lo que se entiende que de acuerdo al fin del medio de prueba se entenderá si se trata de un informe o un dictamen.(13)
De otra parte, el apoyo técnico, per se, no es un medio de prueba; así se colige tanto de la ubicación del artículo 156 del CGD (primera parte del título vi) como de su contenido: «El servidor público que conozca de la actuación disciplinaria podrá solicitar, gratuitamente, a todos los organismos del Estado la colaboración técnica que considere necesaria para el éxito de las investigaciones».
Sin embargo, la autoridad disciplinaria de instrucción o juzgamiento puede invocar dicha colaboración técnica para la producción del medio de prueba (ej.: a un organismo público para que rinda un dictamen pericial), para la recaudación de la prueba (ej.: a los agregados de las embajadas para que, en virtud de los instrumentos de colaboración, alleguen las pruebas decretadas); e incluso sin que dicha ayuda produzca una prueba (ej.: a expertos para que asesoren al director del proceso).(14)
En este contexto, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 10o-3 del D. L. 262 de 2000, modificado por el artículo 5o del D. L. 1851 de 2021, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales tiene la función de «[p]restar la asesoría y la colaboración técnico-científica que requieran las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación y demás órganos que conforman el Ministerio Público».
De tiempo atrás, se ha indicado que dicha función no alude a un medio de prueba en particular, y que la forma de establecer si la intervención de la dnie conllevó ¯o no¯ la producción probatoria es acudir a la naturaleza del medio de prueba requerido por la autoridad disciplinaria.(15) Por ello, independientemente de la denominación que se le dé al dictamen pericial que rinda la dnie (informe técnico científico, informe artístico, peritaje, etc.), para que sea considerado y valorado como tal, debe reunir los requisitos legales de la peritación.
Frente a la aplicación de la regla de transitoriedad en materia procedimental frente al término de duración de la etapa de investigación disciplinaria y su prórroga de los procesos en curso a la entrada en vigencia del cgd, se transcribe, in extenso, el concepto C-14-2022, que inicia citando los apartes pertinentes del concepto C-98 – 2021:
[S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el título xii, denominado transitoriedad, vigencia y derogatoria de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente:
artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […].
artículo 265. vigencia y derogatoria. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] parágrafo 1. El artículo 1. de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // parágrafo 2. El artículo 7o de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.
Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]»(16).
Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes(17); y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»(18).
Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 2021(19) en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso–, se concretan los siguientes eventos:
- 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1o de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.).(20)
- 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7o de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria(21).
- 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del cgd.
Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ¯sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento¯; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el cgd.
Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad(22) […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativa»(23). […].
A continuación, se relacionan las reglas de aplicación de la ley general en el tiempo que la jurisprudencia ha venido trazando; veamos:
1.- Las normas rigen hacia el futuro.
2.- Las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)(24). La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»(25).
3.- Por el contrario, las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente, debido a su carácter público; así lo establece, en términos generales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso:
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir». // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».
Como esta regla ¯aplicable al tránsito de las leyes rituales¯ no proviene de la Constitución Política, y en virtud del margen de configuración normativa, el legislador cuenta con libertad para optar por «regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso»(26), siempre que no desconozca el principio de favorabilidad,(27) dentro del contexto de los aspectos estructurales del régimen procesal correspondiente(28).
Entonces, al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del CGD, se advierte que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales(29), al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del cdu) de las ritualidades del procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002 a todos los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal al entrar en vigencia el CGD, y la aplicación inmediata del cgd para los demás eventos.
Ahora bien, el artículo 8o del CGD prevé que «[e]n materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». Colígese, entonces, que las normas procesales son dos clases: las que tienen contenido sustancial, frente a las cuales resulta claro que al aplicarlas debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad; y las simplemente procesales(30), que como se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan (ni positiva ni negativamente) a los sujetos procesales, no les resulta aplicable dicho principio.(31)
En este orden, se tiene que como uno de los elementos procesales que el legislador está facultado para regular y definir es, precisamente, el de las etapas, y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno de los procesos(32), el artículo 213 del CGD establece que la investigación tendrá una duración de seis meses; norma que, en efecto, contempla una reducción de la mitad del tiempo indicado en el artículo 156 del CDU.
A pesar de ello, no puede pregonarse, por esa sola circunstancia, la aludida favorabilidad, porque, en principio, esta sería una norma simplemente procesal; además, el legislador consideró razonable y proporcionada la disminución del término, en consideración a que el nuevo modelo disciplinario fue concebido para permitir, de manera más célere, la realización material de los derechos sustanciales de los sujetos procesales.
En busca de ese fin, no solo redujo la duración de la etapa de investigación, también redefinió la procedencia y el objetivo de la indagación previa, suprimió la figura de la caducidad, incorporó los beneficios de la confesión y de la aceptación de cargos, incluyó dentro de los derechos del disciplinado la presentación de alegatos antes de la evaluación de la investigación y maximizó las garantías del debido proceso al ordenar que el funcionario instructor no fuera el mismo que adelante el juzgamiento, entre otras prerrogativas(33).
En suma, como ni la regla de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales, con su respectiva excepción frente a los trámites en curso, ni el principio de favorabilidad resultan aplicables respecto a la disminución del término legal establecido para adelantar la etapa de investigación que se presenta ante el tránsito del cdu al cgd¯, a las investigaciones que se estaban surtiendo al entrar en vigor el cgd, se les aplicará el término contemplado en el artículo 213 ibidem(34).
Por ende, si al 29/03/2022 se encuentra vencido el término de los seis meses, contados a partir de la apertura, y se han practicado las pruebas decretadas con miras a verificar los fines de la investigación, se deberá emitir la decisión en la que se declare cerrada la investigación y se ordene correr traslado para que los sujetos procesales presenten alegatos previos a la evaluación de la investigación(35).
En caso contrario, si faltan por recaudar las pruebas ordenadas, le corresponderá a la autoridad disciplinaria evaluar los supuestos para prorrogar la investigación; si ello no resulta factible, y no ha surgido prueba que permita formular cargos, deberá terminarse el proceso y archivarse definitivamente las diligencias(36).
Aunado a lo anterior, en el concepto C-110 – 2022, se efectuó el siguiente alcance:
[C]omo esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema en el concepto C-14 – 2022, se sintetiza que la regla general de tránsito legislativo en materia instrumental (art. 40 Ley 153/1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564/2012)(37) solo se aplica ante el silencio del legislador especial; y, en vista de que el legislador disciplinario previó, con fundamento en la cláusula general de competencia, su propio régimen de transición (art. 263 cgd)(38), la coexistencia material de reglas procesales sobre un mismo punto, se definirá bajo el amparo del régimen transitorio allí consagrado.(39)
No obstante, cabe poner de presente que aun cuando el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa, en virtud de la cláusula general de competencia, de raigambre constitucional(40), ella no es absoluta, pues no puede ejercerla desconociendo las normas superiores, como las relativas al debido proceso. Así lo indicó la Corte Constitucional, veamos:
Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia. La aplicación ultraactiva, entendida como la determinación legal según la cual una ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables. Ahora bien, a pesar de lo anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen l[í]mites generales a la libertad de configuración legislativa. (Negrilla fuera de texto).(41)
En este orden, a pesar de que la ultraactividad es excepcional y tiene que estar contemplada en la ley nueva ¯pues impide su progreso al evitar que la nueva ley responda inmediatamente a los cambios sociales,(42) en determinados eventos, debe acudirse a ella cuando la eficacia de la ley posterior a las situaciones jurídicas en curso(43) afecte principios constitucionales de obligatoria observancia, como lo es el debido proceso en sus distintas dimensiones.
Así las cosas, si la aplicación del efecto procesal inmediato del cgd a las situaciones jurídicas en curso conlleva una afectación al debido proceso, le corresponderá al juez disciplinario al momento de resolver el conflicto entre el cdu y el cgd, en estos excepcionales escenarios, aplicar el cdu, en virtud de la eficacia ultraactiva de la antigua ley.(44)
En cuanto al término de prórroga de la investigación hasta en otro tanto, en el concepto C-83 – 2022, se indicó, al respecto:
[S]e parte por traer a colación el contenido del artículo 213 del cgd, que prevé, sobre el particular, lo siguiente:
artículo 213. término de la investigación. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos.
Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses.
Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación.
De la norma antes transcrita, se resaltan tres circunstancias, a saber:
1) El término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al dih.
2) El aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad «hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses. En suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses.
3) La prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material.
Ahora, sobre la dependencia al interior de la pgn encargada de conocer de las solicitudes de redosificación de las sanciones, en aplicación del principio de favorabilidad ante el tránsito del cdu al cgd, se señala que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 7o del Decreto Ley 1851 de 2021, que modificó el artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000(45); en consonancia con lo señalado en el artículo 7o-12 ibidem(46), el viceprocurador general de la nación, en ejercicio de la competencia preferente, asumirá el conocimiento de estas solicitudes en aras de reconocer y aplicar el principio de favorabilidad y, por consiguiente, ajustar el antecedente en el sentido que corresponda.
Frente al control de legalidad de las pruebas, tales como la búsqueda selectiva base de datos, la interceptación de comunicaciones, etc., se recuerda que uno de los temas de reforma al Código Disciplinario Único fue la incorporación de un régimen probatorio propio, sin necesidad de remitirse a la Ley 600 de 2000 o a otro régimen procesal;(47) este aspecto aparece consagrado en el libro iv (procedimiento disciplinario), título vi (pruebas) y título vii (atribuciones de policía judicial) del Código General Disciplinario.
De manera puntual, se indica que como las aludidas pruebas afectan derechos fundamentales, le corresponde a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales «[r]ealizar, de manera exclusiva, los actos de investigación complejos autorizados previamente por el Procurador General de la Nación»(48); y una vez practicadas, se tomen las medidas necesarias para asegurarlas, tal y como lo prevé el artículo 155 del cgd(49).
Sumado a ello, en el concepto C-59 – 2022 se dijo lo siguiente:
[D]e la lectura de los artículos 21 (50) y 158 (51) del cgd se desprenden dos fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: i) la prueba ilegal, que es aquella recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales; y ii) la prueba ilícita, u obtenida con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales del investigado.
En la exposición de motivos del proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 1952/21, se dejó consignado como uno de los principios destacados por su novedad, «[e]l de la cláusula de exclusión probatoria(52), referida a aquella prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales. Su objetivo es que se expulse por regla general la prueba obtenida de manera ilícita, pero señalando las excepciones, como lo son los casos de fuente independiente, vinculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley»(53).
Al pronunciarse sobre la regla general de exclusión probatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó las siguientes precisiones:
En materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 [leáse 21 del cgd].
Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. […] Permite escindir tres eventos específicos. El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba.
El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas –la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros–, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo». (Se resalta).
Por lo tanto, el efecto frente a las pruebas ilegales e ilícitas, prima facie, es la exclusión de este medio de prueba, es decir, no podrán formar parte de los elementos de convicción que entre a valorar la autoridad disciplinaria, en aras de adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento.
En cuanto al cierre de investigación y alegatos precalificatorios, se trae colación el concepto C-100 – 2022, en el que se abordan los aspectos legales concernientes a esta decisión:
[S]obre el particular, cabe señalar que el artículo 220 del Código General Disciplinario prevé que «[c]uando se hayan recaudado las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria, o vencido el término de esta, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación, declarará cerrada la investigación y ordenará correr traslado por el término de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos previos a la evaluación de la investigación».
Es decir, es un auto en el cual se adoptan dos decisiones: 1) Se declara cerrada la investigación disciplinaria; y 2) Se ordena correr traslado para presentar alegatos precalificatorios. Frente a la primera determinación, cabe indicar que son dos los eventos en los que debe emitirse esa declaratoria:
1o Cuando se hayan recaudado las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria: con él se materializa el principio de celeridad, pues no resulta indispensable agotar el término de la etapa procesal para proferir la decisión de cierre y traslado para presentar alegatos previos si ya se ha cumplido con la práctica probatoria decretada y se encuentran acreditados los elementos para evaluar la actuación, bien a través de auto de terminación del proceso y archivo definitivo, o de formulación de pliego de cargos.
Ahora, si aún no se han practicado todas las pruebas decretadas, pero aparece configurada alguna de las causales de terminación del proceso(54), resulta procedente evaluar la investigación disciplinaria, sin necesidad de emitir el referido auto de cierre.
2o Al vencimiento del término de la investigación: una vez culminada esta etapa hay que cerrarla y conceder la oportunidad para rendir alegatos precalificatorios, sea cual fuere la decisión por adoptar.
En este momento, es oportuno efectuar un paralelo entre el cierre bajo la égida del cdu, y el cierre y alegatos precalificatorios previsto en el cgd vigente, veamos:
| CDU | CGD | |
| CONTENIDO | Declara cerrada la investigación (art. 160A). | Declara cerrada la investigación, y Ordena correr traslado para presentar alegatos previos a la evaluación de la investigación (arts. 220 y 112-8). |
| EVENTOS DE CIERRE | 1) Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos. 2) Cuando se haya vencido el término de investigación (art. 160A). | 1) Cuando se hayan recaudado las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria. 2) Cuando se haya vencido el término de investigación (art. 220). |
| CLASE DE DECISIÓN | De sustanciación (art. 160A) | De sustanciación (art. 220) |
| FORMA DE NOTIFICACIÓN | Por estado (art. 105) | Como se notifican las decisiones interlocutorias (art. 123) |
| RECURSO QUE PROCEDE | Reposición (art. 160A) | No admite ningún recurso (art. 220) |
Y en punto del contenido de la decisión que nos convoca, de cara a este escenario de transición en materia ritual del cdu al cgd,(55) debe resaltarse que si al 29/03/2022 el proceso se encuentra con decisión de cierre, en los términos del artículo 160A del CDU, pero aún no se ha evaluado la investigación (terminación de proceso y archivo definitivo, o pliego de cargos), el disciplinado puede –si a bien lo tiene, y sin necesidad de que medie auto que ordene correr traslado para presentar alegatos precalificatorios–, ejercer su derecho a allegarlos, los cuales serán valorados por el funcionario instructor al momento de evaluar la etapa.
Sobre el particular, debe resaltarse que este traslado de alegatos es uno de los baluartes de los sujetos procesales en la actuación disciplinaria, y bajo esa concepción, se relaciona dentro de los derechos de los disciplinados: presentar alegatos antes de la evaluación de la investigación.(56) En especial, es un instrumento adicional dirigido a garantizar la efectividad de su derecho de defensa.
De manera que, sin perjuicio de que se halle configurada alguna de las causales de terminación del proceso, si ya se ha vencido la etapa de investigación disciplinaria (segundo evento), el auto de cierre de la investigación y traslado para alegatos precalificatorios será exigible, sin perjuicio de la decisión a emitir (terminación de proceso y su consecuente archivo definitivo, o pliego de cargos).
Por último, del régimen de los particulares disciplinables por las personerías, es ilustrativo revisar el criterio del legislador para determinar quiénes estarían sometidos al control disciplinario; para ello, se cita el concepto C-59 – 2022, que en su aparte pertinente inicia citando el concepto C-175 – 2018:
Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas.
En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos –a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas–, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
[E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6o de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse –se repite– en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.
Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)(57), aparece incorporado en el artículo 70 del CGD(58), de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública(59) de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.
Entonces, la competencia tanto de la pgn como de las personerías frente a estos particulares disciplinables, según lo consagrado en el artículo 92 del CGD ¯el cual entró a regir, como ya se vio, el 29/03/2022¯, es del siguiente tenor: «El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión».
Esta atribución debe consultar lo dispuesto en el artículo 95 (60) del CGD, así: «competencia de la procuraduría general de la nación y las personerías. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código». Por ende, cuando los agentes del ministerio público asuman el conocimiento de estos asuntos, deberán cumplir con las reglas de competencia fijadas entre sus dependencias para tal efecto(61).
Al respecto, frente a la competencia de las personerías municipales para adelantar actuaciones disciplinarias en contra de particulares disciplinables, el Consejo de Estado(62) indicó lo siguiente:
En ese sentido, se observa que las funciones de las personerías municipales están encaminadas a la vigilancia y control de quienes cumplen funciones públicas dentro del municipio o distrito, incluidos, por supuesto, particulares que ocasionalmente cumplan dichas funciones. // Así las cosas, una interpretación armónica entre los anteriores postulados [léase artículo 178, numerales 3, 4, 9 y 19 de la Ley 136 de 1994(63)] y los contenidos en el nuevo Código General Disciplinario no pueden llevar a concluir que las personerías guardan competencia para investigar a cualquier particular que ejerza funciones públicas dentro del respectivo municipio o distrito. Se requiere que las actuaciones del particular disciplinable por las personerías guarden relación con el cumplimiento de la función pública por parte de la Administración del municipio o distrito. (Se resalta).
Por consiguiente, las personerías municipales son competentes para investigar a los particulares cuando sus actuaciones se relacionen con el cumplimiento de funciones públicas por parte de la Administración territorial, salvo que la pgn ejerza el poder disciplinario preferente.
Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(64) 1 y 39 de la Resolución 330 de 2021(65).
Atentamente,
VALENTINA MAHECHA VARÓN
Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
3. Cfr. Gaceta del Congreso 401, del 06/08/2014, en cuya exposición de motivos se dejó consignado que «[e]n lo referente al régimen probatorio, era necesario introducir un capítulo que se ocupara de regular la práctica de los medios probatorios sin necesidad de remitirse a la Ley 600 o a otro régimen procesal. Esto permite que se generen reglas de procedimiento propias del derecho disciplinario y darle identidad al recaudo y valoración de los medios de convicción. El proyecto fija reglas respecto de las formalidades de la confesión; así mismo, se regula la inspección disciplinaria (visita especial); igualmente, se precisa el aporte e incorporación de documentos; de la misma manera, se desarrolla el trámite de la prueba pericial; del mismo modo, se introduce la ritualidad respecto del recaudo de los testimonios y su respectiva valoración» (p. 38).
4. En el artículo 130 del cdu también se relacionaban los medios de prueba así: «Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario».
5. Cfr. artículos 249 y siguientes del C. P. P.
6. Cuando se designen peritos oficiales, no se requiere tomarles juramento, pues, como lo dispone el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, ya fueron juramentados al tomar posesión de sus cargos.
7. «artículo 193. Informes técnicos. Los funcionarios podrán requerir a entidades públicas o privadas informes sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento. // artículo 194. Requisitos. Los informes se rendirán bajo juramento, motivados y en ellos se explicará fundadamente el origen de los datos que se están suministrando. // artículo 195. Traslado. Los informes se pondrán en conocimiento de las partes por el termino de tres (3) días para que se puedan solicitar aclaraciones o complementaciones. Respecto de estos no procede la objeción por error grave».
8. Cfr. artículos 263 y siguientes del C. P. P.
9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, acta de audiencia inicial del 25/01/2019, rad. 11001-03-24-000-2013-00520-00; c. p.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Se pone de presente que, si bien se está haciendo alusión al dictamen pericial y a los informes técnicos contemplados, respectivamente, tanto en el cpaca como en el cgp, la esencia de estos medios de control resulta muy similar a la de la peritación e informes técnicos del cgd.
10. Sanjuán Gálvez, Jorge Enrique. “Algunas «obviedades» en el derecho disciplinario que no lo son”. En Debates fundamentales sobre derecho disciplinario, Tomo i. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2020; págs. 484-487.
11. Villegas Garzón, Óscar. El proceso disciplinario. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2019; pág. 495.
12. López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Pruebas. Dupré Editores: 2017; págs. 542-543. Cabe advertir que aun cuando el cgp (artículos 165, y 275 y siguientes) no clasifica los informes como una subespecie de los documentos, sino que los relaciona y desarrolla como un medio de prueba independiente, su naturaleza es muy similar a la del informe técnico del cgd.
13. Cfr. concepto C-115 – 2015.
14. «El estudio rendido por la experta del cti es desarrollado conforme los lineamientos de los artículos 249 y siguientes del estatuto procesal, esto es, los inherentes al dictamen pericial, en tanto se solicitó y se rindió una opinión profesional de una experta en el área reclamada. Así, no se buscó que se ilustrara al juzgador en términos del artículo 242 procesal, como se dijo en la acusación, sino que la experta emitió un juicio de valor sobre el análisis hecho por la Procuraduría; en otras palabras, rindió un dictamen pericial». (Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, Acta Extraordinaria 23, del 15/03/2022, sep 023-2022, rad. 51087; m. p. Ariel Augusto Rojas Torres).
15. En la parte final del concepto C-115 – 2015 se dejó consignado que «debe señalarse que la dnie, conforme al citado artículo 10 del Decreto 262 de 2000, tiene una función general de apoyo y asesoría técnica, la cual no tiene relación directa con un dictamen pericial ni con el informe técnico, sino que obedece a una variedad de actividades que debe desarrollar la dependencia, como es el apoyo en la práctica de pruebas que por su complejidad requieren de especiales conocimientos en materias específicas, orientación sobre temas concretos requerido por los funcionarios de conocimiento, que pueden ser presentados como informes de servidor público, sin que esta intervención se pueda contemplar como un medio de prueba, sino únicamente como elementos orientadores del proceso».
17. En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide».
18. Cfr. sentencia C-302/99.
19. Cfr. Diario Oficial 51.720.
20. Cfr. sentencia C-30/23.
21. «artículo 7o <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».
22. La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria está englobada en el derecho fundamental al debido proceso y hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887.
23. Ver sentencia C-619/01.
24. En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones».
25. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”».
26. Cfr. sentencia C-692/08.
27. Cfr. sentencia C-619/01.
28. Vid. nota 26.
29. Precisamente, frente al carácter supletivo de este principio, el Consejo de Estado indicó que «el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable solo en el evento en que el legislador no hubiera previsto una norma de transición» (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 22/08/07, rad. 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450); c. p. Enrique Gil Botero).
30. Estas normas, que son de orden público, puesto que se fundan en principio de interés general, regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos; por sí solas, no generan situaciones fácticas apropiables (Cfr. sentencias C-619/01 y C-155/07).
31. Cfr. sentencias C-252/01 y C-592/05.
32. Cfr. sentencia C-692/08.
33. En la providencia T-1057-07, la Corte Constitucional señaló que «tal y como se reseñó en la parte dogmática de esta sentencia, no todas las disposiciones de la Ley 906 de 2004 pueden ser aplicables por favorabilidad a los procesos iniciados bajo la Ley 600 de 2000, pues para que ello sea posible, la figura jurídica a emplear no debe ser de aquellas que son inherentes al nuevo sistema, en cuanto armonizan con la reducción de los términos para presentar la acusación y por ende concluir el juicio; es decir, que su aplicación no desnaturalice la finalidad que tuvo la reducción de término para aplicar ciertas figuras del nuevo modelo procesal penal. […] Es de recordar que un ejercicio hermenéutico orientado a establecer cuál es el régimen legal o la norma que más favorece los intereses del procesado o sentenciado, comporta un análisis concienzudo de toda la normatividad aplicable al caso concreto, lo cual no implica libertad absoluta del operador judicial, quien está sujeto a los imperativos normativos pertinentes, y a los precedentes jurisprudenciales que rigen el asunto sometido a su conocimiento».
34. «artículo 213. término de la investigación. <Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación».
35. «artículo 220. alegatos precalificatorios. Cuando se hayan recaudado las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria, o vencido el término de esta, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación, declarará cerrada la investigación y ordenará correr traslado por el término de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos previos a la evaluación de la investigación».
36. «artículo 90. terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso». «artículo 224. archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 90 y en el evento consagrado en el artículo 213 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Cuando no haya sido posible identificar e individualizar al presunto autor, el archivo hará tránsito a cosa juzgada formal».
37. «artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: // Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. // La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad».
38. «artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley […]».
39. «[E]n relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide». (Corte Constitucional, sentencia C-619/01).
«4.3.1. El derecho del tránsito legislativo, transitorio o intertemporal es el llamado a asumir ese quehacer normativo, entendido como el conjunto de reglas previstas por el ordenamiento para que la sucesión de las leyes en el tiempo, en una misma materia, sea prudente, moderada, razonable y ordenada. Como tal, dirime los conflictos surgidos del paso de la ley antigua a la ley nueva. En el punto ha expuesto la Sala: // «[L]a fijación de los efectos temporales de las leyes se encuentra reglamentada por un conjunto de disposiciones que suele denominarse 'derecho transitorio', conformado prioritariamente por las disposiciones que de manera específica estén contenidas en el texto de cada ley y que determinan el modo como ésta se proyecta en el tiempo frente a las distintas situaciones que comprende, y en su ausencia, por las normas generales contenidas en la ley 153 de 1887 […]». // 4.3.3. La regla general es la irretroactividad y el efecto inmediato de la ley para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo. Empero, ante los cambios legislativos o la sucesión de las leyes, se requiere un tratamiento excepcional o diferencial previsto por el “Derecho transitorio”». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC4704-2021, rad.: 11001-31-03-012-2015-00805-01; m. p. Luis Armando Tolosa Villabona).
«[E]l artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable solo en el evento en que el legislador no hubiera previsto una norma de transición». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 22/08/07, rad. 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450); c. p. Enrique Gil Botero).
40. «artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. […]».
41. Cfr. sentencia C-619/01.
42. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC4704-2021, rad.: 11001-31-03-012-2015-00805-01; m. p. Luis Armando Tolosa Villabona.
43. Las situaciones jurídicas en curso, si bien se originan en vigencia de la norma anterior, su formación se prolonga y perpetúa después de la vigencia de la ley posterior, en donde se completan íntegramente; se relacionan con las situaciones in fiere o facta pendentia. Corte Suprema de Justicia SC 4704-2021-2015-0085-01.
44. «2.2. La efectividad a través de la creación de normas // Buena parte de la aplicación y efectividad de las normas constitucionales se logra por medio de la creación de normas expedidas en ejercicio del poder legislativo y reglamentario. La aplicación del derecho, por este procedimiento, puede hacerse de tal manera que, a pesar de seguir el proceso de validez contemplado por el ordenamiento jurídico, se convierta en un obstáculo para la eficacia de dicha norma. En este caso el derecho guarda las formas debidas, pero no cumple los objetivos para los cuales fue creado. Se trata entonces de un problema relativo a su funcionamiento y no a su estructura. // Las normas que son expedidas con el objeto de llevar a la práctica un valor, un principio, un derecho o una institución, deben ser instrumentos de realización del derecho y por lo tanto deben mantener el hilo conductor del propósito constitucional. En ningún modo desvirtuarlo o destruirlo. // Todo el andamiaje normativo del ordenamiento jurídico debe estar dispuesto para el respeto no sólo de las formas propias de la validez jurídica en cada uno de los estratos jerárquicos del ordenamiento, sino también, y de manera prioritaria según lo ordena el artículo 228 de la Carta, para el seguimiento de los contenidos propios del texto constitucional, origen de toda la cadena semántica y deductiva de su aplicación. Dicho de otra manera, la norma constitucional, además de fijar las formas de su aplicación, impone el sentido de su realización; establece no sólo las condiciones de su validez, sino también las exigencias de su eficacia. // En la aplicación de las normas constitucionales suelen presentarse conflictos entre diferentes valores, principios, derechos e incluso normas de organización. En tales casos, para que se respete el hilo conductor material señalado más atrás, se debe acudir a una interpretación que concilie el valor de la discrecionalidad de la Ley y de las instancias aplicadoras del derecho, con la importancia específica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestión o de la realidad social presente. // El creador de una norma debe tener siempre presente que su labor está encaminada a poner en ejercicio los postulados constitucionales. Su interpretación puede conducir a favorecer ciertos valores en detrimento de otros, o a preferir cierta orientación política de acuerdo con su poder discrecional de creación, pero, en todo caso, la norma creada no puede estar en contradicción con los valores, principios, derechos e instituciones consagrados en el texto constitucional» (Corte Constitucional, sentencia C-546/92). Entonces, de acuerdo a la ponderación efectuada en la sentencia C-619/01, en la materia que nos concierne, cuando se evidencien estos excepcionales escenarios, la atribución de libertad de configuración legislativa ejercida en el régimen de transición debe ceder en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.
45. «artículo 7o Modificar el artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 17. Funciones del Viceprocurador General de la Nación. El Viceprocurador General tiene las siguientes funciones: […] // parágrafo 3O El Viceprocurador tendrá competencia preferente para asumir el conocimiento de cualquier proceso disciplinario de competencia de la Sala Disciplinaria de Instrucción, de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales. // Cuando asuma el conocimiento en etapa de instrucción, el juzgamiento corresponderá a la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento o a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, según sea el caso».
46. «artículo 7o Modificar el artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 17. Funciones del Viceprocurador General de la Nación. El Viceprocurador General tiene las siguientes funciones: […] // 12. Ordenar la cancelación de antecedentes disciplinarios, cuando sea procedente».
47. Cfr. Gaceta del Congreso 401, del 06/08/2014, en cuya exposición de motivos se dejó consignado que «[e]n lo referente al régimen probatorio, era necesario introducir un capítulo que se ocupara de regular la práctica de los medios probatorios sin necesidad de remitirse a la Ley 600 o a otro régimen procesal. Esto permite que se generen reglas de procedimiento propias del derecho disciplinario y darle identidad al recaudo y valoración de los medios de convicción. El proyecto fija reglas respecto de las formalidades de la confesión; así mismo, se regula la inspección disciplinaria (visita especial); igualmente, se precisa el aporte e incorporación de documentos; de la misma manera, se desarrolla el trámite de la prueba pericial; del mismo modo, se introduce la ritualidad respecto del recaudo de los testimonios y su respectiva valoración» (p. 38).
48. Cfr. artículo 10-2 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 5o del Decreto Ley 1851 de 2021.
49. «Artículo 155. Aseguramiento de la prueba. El funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades de policía judicial, tomará las medidas que sean necesarias para asegurar los elementos de prueba. // Si la actuación disciplinaria se adelanta por funcionarios diferentes a los de la Procuraduría General de la Nación, podrán recurrir a esta entidad y a los demás organismos oficiales competentes, para los mismos efectos».
50. «artículo 21. cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. // Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley».
51. «artículo 158. inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado se tendrá como inexistente».
52. En la sentencia SU-159/02, la Corte Constitucional indicó que esta cláusula es «un remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley».
53. Cfr. Gaceta del Congreso 401, del 06/08/2014, p. 37.
54. «artículo 90. terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso».
55. Al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del cgd, se advierte que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales, al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del cdu) de las ritualidades del procedimiento contemplado en el cdu a todos los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal al entrar en vigencia el cgd, y la aplicación inmediata del cgd para los demás eventos.
56. «artículo 112. derechos del disciplinado. Como sujeto procesal, el disciplinado tiene los siguientes derechos: // […] // 8. Presentar alegatos antes de la evaluación de la investigación y antes del fallo de primera o única instancia».
57. Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16.
58. «artículo 70. sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso».
59. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).
60. «artículo 95. competencia de la procuraduría general de la nación y las personerías. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código».
61. Ver consulta C-100 – 2017. Por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1951 de 2021, un factor competencial a tener en cuenta es el nivel nacional, departamental, distrital o municipal en el que los particulares desempeñan función pública (arts. 25-1l), 75-1i) y 76-1j).
62. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 27/04/2023, rad. 11001-03-06-000-2023-0006200.
63. «artículo 178. funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // 3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales. // 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones. […] 9. Rendir anualmente informe de su gestión al Concejo. // 10. Exigir a los funcionarios públicos municipales la información necesaria y oportuna para el cumplimiento de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna, salvo la excepción prevista por la Constitución o la ley. […]».
64. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
65. «artículo 39. de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023