CONCEPTO 59 DE 2022

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TEMA: Procedimiento

SUBTEMA: Vigencia del Código General Disciplinario, en especial, la viabilidad de aplicar el término de duración de la investigación disciplinaria/ Pruebas/ etapas procesales/Regla general de transito legislativo / Particulares disciplinables / Poder disciplinario preferente del personero /viabilidad de investigar a un interventor de un contrato ejecutado en la jurisdicción de un municipio por una entidad del orden nacional /Quejoso temerario y testigo renuente

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la vigencia del Código General Disciplinario, en especial, la viabilidad de aplicar el término de duración de la investigación disciplinaria, previsto en el artículo 213, a los procesos que se encuentren en esta etapa o la regla consagrada en el artículo 625 del cgp; los beneficios de la confesión; la competencia de la personería para investigar a particulares disciplinables antes de la entrada en vigencia del cgd; el régimen de estos particulares disciplinables por las personerías; el ejercicio del poder disciplinario preferente del personero, la posibilidad de ejercerlo en cualquier etapa e instancia (instrucción, juzgamiento, segunda instancia y doble conformidad) y la viabilidad de investigar a un interventor de un contrato ejecutado en la jurisdicción de un municipio por una entidad del orden nacional; el cambio de la naturaleza del proceso de administrativo a jurisdiccional; el derecho a la defensa en la etapa de juzgamiento; la procedencia de la institución jurídica de la nulidad, el principio de preclusividad y las consecuencias legales de las pruebas practicadas desconociendo los derechos fundamentales de los investigados; las disposiciones procesales a aplicar frente al testigo renuente; el estado electrónico y el suministro del correo electrónico como carga procesal del disciplinado, y la asunción de los gastos en que se incurra a raíz de la rendición de los dictámenes y la fuente de donde provienen dichos recursos, me permito manifestarle lo siguiente:

…Pues bien, comoquiera que el primer tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-14-2022, que inicia citando los apartes pertinentes del concepto C-98 – 2021:

[S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el título xii, denominado transitoriedad, vigencia y derogatoria de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente:

artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […].

artículo 265. vigencia y derogatoria. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] parágrafo 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // parágrafo 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]».

Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes^[1]; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»^[2].

Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 2021^[3] –en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso–, se concretan los siguientes eventos:

- 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales^[4] (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.).

- 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria^[5].

- 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del cgd.

Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ¯sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento¯; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el cgd.

Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad^[6]

[…]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativa.^[7] […].

A continuación, se relacionan las reglas de aplicación de la ley general en el tiempo que la jurisprudencia ha venido trazando; veamos:

1.- Las normas rigen hacia el futuro.

2.- Las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege^[8]. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos^[9].

3.- Por el contrario, las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente, debido a su carácter público; así lo establece, en términos generales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso:

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir». // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».

Como esta regla ¯aplicable al tránsito de las leyes rituales¯ no proviene de la Constitución Política, y en virtud del margen de configuración normativa, el legislador cuenta con libertad para optar por «regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso»^[10], siempre que no desconozca el principio de favorabilidad,^[11] dentro del contexto de los aspectos estructurales del régimen procesal correspondiente^[12].

Entonces, al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del cgd, se advierte que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales^[13], al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del cdu) de las ritualidades del procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002 a todos los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal al entrar en vigencia el cgd, y la aplicación inmediata del cgd para los demás eventos.

Ahora bien, el artículo 8.° del cgd prevé que «[e]n materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». Colígese, entonces, que las normas procesales son dos clases: las que tienen contenido sustancial, frente a las cuales resulta claro que al aplicarlas debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad; y las simplemente procesales^[14], que como se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan (ni positiva ni negativamente) a los sujetos procesales, no les resulta aplicable dicho principio.^[15]

En este orden, se tiene que como uno de los elementos procesales que el legislador está facultado para regular y definir es, precisamente, el de las etapas, y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno de los procesos^[16], el artículo 213 del cgd establece que la investigación tendrá una duración de seis meses; norma que, en efecto, contempla una reducción de la mitad del tiempo indicado en el artículo 156 del cdu.

A pesar de ello, no puede pregonarse, por esa sola circunstancia, la aludida favorabilidad, porque, en principio, esta sería una norma simplemente procesal; además, el legislador consideró razonable y proporcionada la disminución del término, en consideración a que el nuevo modelo disciplinario fue concebido para permitir, de manera más célere, la realización material de los derechos sustanciales de los sujetos procesales.

En busca de ese fin, no solo redujo la duración de la etapa de investigación, también redefinió la procedencia y el objetivo de la indagación previa, suprimió la figura de la caducidad, incorporó los beneficios de la confesión y de la aceptación de cargos, incluyó dentro de los derechos del disciplinado la presentación de alegatos antes de la evaluación de la investigación y maximizó las garantías del debido proceso al ordenar que el funcionario instructor no fuera el mismo que adelante el juzgamiento, entre otras prerrogativas^[17].

En suma, como ni la regla de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales, con su respectiva excepción frente a los trámites en curso, ni el principio de favorabilidad resultan aplicables respecto a la disminución del término legal establecido para adelantar la etapa de investigación ¯que se presenta ante el tránsito del cdu al cgd¯, a las investigaciones que se estaban surtiendo al entrar en vigor el cgd, se les aplicará el término contemplado en el artículo 213 ibidem^[18].

Por ende, si al 29/03/2022 se encuentra vencido el término de los seis meses, contados a partir de la apertura, y se han practicado las pruebas decretadas con miras a verificar los fines de la investigación, se deberá emitir la decisión en la que se declare cerrada la investigación y se ordene correr traslado para que los sujetos procesales presenten alegatos previos a la evaluación de la investigación^[19].

En caso contrario, si faltan por recaudar las pruebas ordenadas, le corresponderá a la autoridad disciplinaria evaluar los supuestos para prorrogar la investigación; si ello no resulta factible, y no ha surgido prueba que permita formular cargos, deberá terminarse el proceso y archivarse definitivamente las diligencias^[20]

Aunado a lo anterior, en el concepto C-110 – 2022, se efectuó el siguiente alcance:

[C]omo esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema en el concepto C-14 – 2022, se sintetiza que la regla general de tránsito legislativo en materia instrumental (art. 40 Ley 153/1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564/2012^[21] solo se aplica ante el silencio del legislador especial; y, en vista de que el legislador disciplinario previó, con fundamento en la cláusula general de competencia, su propio régimen de transición (art. 263 cgd)^[22] la coexistencia material de reglas procesales sobre un mismo punto, se definirá bajo el amparo del régimen transitorio allí consagrado.^[23]

No obstante, cabe poner de presente que aun cuando el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa, en virtud de la cláusula general de competencia, de raigambre constitucional^[24], ella no es absoluta, pues no puede ejercerla desconociendo las normas superiores, como las relativas al debido proceso. Así lo indicó la Corte Constitucional, veamos:

Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia. La aplicación ultraactiva, entendida como la determinación legal según la cual una ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables. Ahora bien, a pesar de lo anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen l[í]mites generales a la libertad de configuración legislativa. (Negrilla fuera de texto).^[25]

En este orden, a pesar de que la ultraactividad es excepcional y tiene que estar contemplada en la ley nueva ¯pues impide su progreso al evitar que la nueva ley responda inmediatamente a los cambios sociales¯,^[26] en determinados eventos, debe acudirse a ella cuando la eficacia de la ley posterior a las situaciones jurídicas en curso^[27] afecte principios constitucionales de obligatoria observancia, como lo es el debido proceso en sus distintas dimensiones.

Así las cosas, si la aplicación del efecto procesal inmediato del cgd a las situaciones jurídicas en curso conlleva una afectación al debido proceso, le corresponderá al juez disciplinario al momento de resolver el conflicto entre el cdu y el cgd, en estos excepcionales escenarios, aplicar el cdu, en virtud de la eficacia ultraactiva de la antigua ley.^[28]

Sobre los beneficios de la confesión, puntualmente, la forma de otorgamiento al investigado que en la etapa de juicio aceptó la falta, cuando toda la etapa de instrucción se adelantó con fundamento en el cdu y, por tanto, no tuvo la oportunidad de aceptarla, se recuerda lo expuesto en precedencia sobre la regla que el legislador disciplinario consagró frente al tránsito de las leyes rituales en el artículo 263 del cgd: «A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley». (Se resalta).

Respecto al régimen de los particulares disciplinables por las personerías y la viabilidad de disciplinar a un interventor de un contrato ejecutado en la jurisdicción de un municipio por una entidad del orden nacional, es ilustrativo revisar el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario; para ello, se cita el concepto C-175 – 2018:

Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas.

En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos –a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas–, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

[E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse –se repite– en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.

Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)^[29], aparece incorporado en el artículo 70 del cgd^[30], de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública^[31] de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.

Entonces, la competencia tanto de la pgn como de las personerías frente a estos particulares disciplinables, según lo consagrado en el artículo 92 del cgd ¯el cual entró a regir, como ya se vio, el 29/03/2022¯, es del siguiente tenor: «El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión».

Esta atribución debe consultar lo dispuesto en el artículo 95^[32] del cgd, así: «competencia de la procuraduría general de la nación y las personerías. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código». Por ende, cuando los agentes del ministerio público asuman el conocimiento de estos asuntos, deberán cumplir con las reglas de competencia fijadas entre sus dependencias para tal efecto^[33].

En cuanto al ejercicio del poder disciplinario preferente del personero, y la posibilidad de ejercerlo en la etapa de juzgamiento de los procesos instruidos por las ocid de la respectiva alcaldía municipal o en los trámites de la segunda instancia o de la doble conformidad, se transcriben los siguientes apartes del concepto C-214 – 2017:

[L]a potestad disciplinaria corresponde a una de las prerrogativas que el Estado ostenta para efectivizar el cumplimiento sus los fines, principios y valores. Su ejercicio, a través de la acción disciplinaria, es de carácter público y oficioso^[34], reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que forman parte del control disciplinario externo, representadas en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías municipales y distritales.^[35] […] Por su parte, es necesario recordar que, según lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución Política, al ministerio público ¯ejercido, entre otras autoridades, por los personeros municipales¯ le corresponde «la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». Y de conformidad con lo indicado en los artículos 169^[36], 178-4^[37] y 181^[38] de la Ley 136 de 1994^[39], los personeros tienen la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales.

Los presupuestos en materia de competencia disciplinaria, que se desprenden de las precitadas disposiciones legales, fueron sintetizados en la consulta C-80 – 2016 así: «- La competencia disciplinaria de las personerías municipales se predica de quienes cumplen funciones públicas municipales. // - Los personeros tienen poder preferente disciplinario sobre los servidores públicos municipales. // - Se excluyen de la competencia disciplinaria de las Personerías Municipales a la Contraloría Municipal, a los concejales y a los alcaldes».

Sumado a ello, en el concepto C-47 – 2021, se dijo lo siguiente:

Sobre la forma de articulación del ejercicio del poder preferente a cargo de las personerías municipales y distritales como también de la Procuraduría General de la Nación, esta oficina se ocupó del tema en la Consulta pad 75468 C-062 del 16 de junio de 2017:

Al respecto, es importante indicar que las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control interno disciplinario; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese solo hecho.

De otro lado, las procuradurías provinciales o regionales, cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la [Resolución 456 de 2017], expedida por el señor procurador general de la nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo.

A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria, podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4.° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para «ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales»^[40], que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el jefe del ministerio público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa y que están consignados en la mencionada Resolución […].

La remisión de asuntos hecha por las procuradurías provinciales en las anteriores condiciones se trata del ejercicio de una función propia y selectiva; corresponde a un criterio de oportunidad acorde con la priorización de casos y prelación de asuntos conforme a las directrices del jefe del ministerio público. No obstante lo anterior, las personerías municipales, al ser entes autónomos e independientes del orden municipal, a través de decisiones razonadas y motivadas puedan disponer si asumen o no el conocimiento de tales asuntos recibidos, y en consecuencia, disponer su reenvío a las oficinas de control interno disciplinario […]. (Negrillas fuera del texto).

Ahora, según lo establecido en los artículos 3.°^[41], 83^[42], 86^[43] y 95^[44] del cgd, cuando los agentes del ministerio público asuman el conocimiento de un caso disciplinario, en cualquier etapa e instancia, deberán cumplir no solo con los criterios de selección de los procesos a asumir en ejercicio del poder disciplinario preferente, sino con las reglas de competencia fijadas entre sus dependencias para tal efecto^[45].

Por ende, las personerías municipales y distritales tienen poder disciplinario preferente frente a la administración del mismo orden, el cual se encuentra circunscrito a los parámetros que anteceden. Además, debe resaltarse que, en virtud de lo preceptuado en el artículo 93 ibidem, «[e]n los casos en donde se deba tramitar doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias».

Frente a la viabilidad de investigar a un interventor de un contrato ejecutado en la jurisdicción de un municipio por una entidad del orden nacional, se transcribe el concepto C-195 – 2021, que inicia citando apartes del concepto C-161 – 2017, en el que se abordó la delegación, como instrumento de gestión administrativa, en los términos que a continuación se transcriben:

[S]e advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que la delegación es «la figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública a otra que las ejerce en nombre de aquella. En virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado por ello por la ley»^[46].

Despréndese de lo anterior que la delegación está sometida a unas reglas –consignadas en la Ley 489 de 1998^[47], artículos 9.°^[48] y siguientes^[49]–, sintetizadas así por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: «requiere la existencia de un acto formal en el cual se señale la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones relativas al tiempo, modo y lugar en las cuales se hará ejercicio de la función delegada [...]»^[50].

Y, en especial, frente a uno de los elementos de la delegación administrativa en materia contractual, cual es el vínculo delegante - delegatario, la Corte Constitucional indicó que entre estos dos intervinientes existe un nexo funcional especial y permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas: «Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación»^[51].

No obstante ese vínculo, cada uno de los partícipes responderá por sus decisiones: el delegatario, por aquellas que adopte en ejercicio de la competencia que le ha sido delegada para cumplir con las respectivas funciones del empleo del delegante; y el delegante, por las que le corresponda desplegar como titular de la competencia delegada. De modo que, en virtud del principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, delegante y delegatario responden por sus decisiones, derivadas del ejercicio de las funciones que les compete, y no por las decisiones que incumben a los demás:

No puede exigirse […] que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.^[52]

Entonces, como el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones ¯pues la responsabilidad se determina en atención al incumplimiento de los deberes funcionales¯, le corresponde a la autoridad disciplinaria, en cada caso, y en virtud de la facultad tanto intuitu personae como indelegable que le asiste, establecer si las presuntas irregularidades contractuales objeto de investigación se ocasionaron por el incumplimiento de las funciones del delegatario o del delegante, o fueron producto de la acción u omisión en la que, al parecer, incurrió cada participante de la gestión contractual^[53].

En suma, el escenario particular es el que permitirá precisar la competencia disciplinaria para conocer del asunto, en la medida en que, pese a la atribución que tiene el personero para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y al contralor municipal^[54].

Respecto al cambio de la naturaleza del proceso de administrativo a jurisdiccional en caso de que la pgn resuelva un recurso de apelación interpuesto contra una decisión de primera instancia proferida por una ocid o personería, se señala que el ejercicio de la función disciplinaria tendrá carácter administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la naturaleza que ostente quien conozca de la actuación.

En cuanto a la posibilidad de adelantar el juzgamiento disciplinario sin la asistencia de un apoderado para el implicado, el Consejo de Estado^[55] ha precisado que de la lectura de los artículos 17 (ahora 15 cgd), 92 (112 cgd) y 93 (113 cgd) de la Ley 734 de 2002, se colige que «i) El investigado es un sujeto procesal y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1.° a 8.° del artículo 92 idem [léase 112 cgd], entre ellos el de designar defensor; ii) el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa; iii) existen dos únicos eventos en donde es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente; iv) el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad^[56]».

De otra parte, frente a la procedencia de la institución jurídica de la nulidad^[57], el principio de preclusividad y las consecuencias legales de las pruebas practicadas desconociendo los derechos fundamentales de los investigados, se resalta que como no todas las irregularidades conllevan, per se, su declaratoria, tendrán que analizarse tanto la configuración de alguna de las causales (falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, violación del derecho de defensa del investigado y existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso)^[58] como los principios que la orientan y su convalidación^[59].

Por ende, «el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios […] justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad»^[60]. De manera que, una vez efectuado el precitado análisis por parte de la autoridad disciplinaria, si se declara la nulidad, el legislador disciplinario ha previsto que esta declaratoria «no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente»^[61].^[62]

Sumado a ello, en cuanto a la nulidad de la prueba, de la lectura de los artículos 21^[63] y 158^[64] del cgd se desprenden dos fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: i) la prueba ilegal, que es aquella recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales; y ii) la prueba ilícita, u obtenida con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales del investigado.

En la exposición de motivos del proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 1952/21, se dejó consignado como uno de los principios destacados por su novedad, «[e]l de la cláusula de exclusión probatoria^[65], referida a aquella prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales. Su objetivo es que se expulse por regla general la prueba obtenida de manera ilícita, pero señalando las excepciones, como lo son los casos de fuente independiente, vinculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley»^[66].

Al pronunciarse sobre la regla general de exclusión probatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó las siguientes precisiones:

En materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 [leáse 21 del cgd].

Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. […] Permite escindir tres eventos específicos. El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba.

El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas –la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros–, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo». (Se resalta).

Por lo tanto, el efecto frente a las pruebas ilegales e ilícitas, prima facie, es la exclusión de este medio de prueba, es decir, no podrán formar parte de los elementos de convicción que entre a valorar la autoridad disciplinaria, en aras de adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento.

Ahora, el principio de preclusividad^[67] en este asunto se ve materializado tanto en los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, previstos en el 203 del cgd^[68], como en el momento en que ellas se originen y la oportunidad con que cuenta el investigado para alegarlas –así, por ejemplo, el artículo 206 ibidem prevé, dentro de los requisitos de solicitud de nulidad, que «podrá formularse hasta antes de dar traslado para alegatos de conclusión […]»–.

Sobre las disposiciones procesales a aplicar frente al quejoso temerario y al testigo renuente, se trae a colación el concepto C-66 – 2021, que inicia citando el concepto C-43 – 2021:

[S]e parte por señalar que la remisión normativa es una técnica que emplea el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia, para indicar en la ley proferida que existe un lugar distinto ¯en el mismo cuerpo normativo o en otros¯ al que puede acudirse, bien por economía legislativa, bien para llenar los vacíos o lagunas^[69].^[70]

Sin embargo, para que, en materia sancionatoria, el proceso de reenvío dirigido a llenar los vacíos sea constitucional y legal, debe respetar el debido proceso, en especial, y para los fines de esta consulta ¯que involucra la parte sustancial¯, acatar el principio de legalidad - tipicidad, que comprende tres elementos: 1) La conducta y la sanción deben determinarse de tal forma que no haya lugar a ambigüedades (lex certa); 2) Tienen que encontrarse previamente descritas (lex praevia) y 3) Sus aspectos esenciales tienen que estar contenidos en la ley (lex scripta).^[71]

Es por ello, que la analogía^[72] ¯como fuente de derecho¯ se ve restringida en aplicación directa de este principio, toda vez que las faltas y sanciones deben hallarse expresamente reguladas en el mismo ordenamiento legal; por ende, la analogía in malam partem^[73] está proscrita.^[74] Al respecto, tanto la Corte Constitucional^[75] como el Consejo de Estado^[76] han sostenido que los principios rectores de la actividad sancionatoria del Estado tienen aplicación en el ámbito disciplinario; y aun cuando pueden ser matizados en relación con el derecho penal, no habilitan a la autoridad disciplinaria para crear infracciones y sanciones, a través del vehículo de la analogía.

Por ende, se conculcaría el aludido principio de prohibición de la analogía en materia sancionatoria, si se impusiera una sanción no prevista en el cdu, sino en una norma con un contenido muy próximo, pues se estarían creando tipos infraccionales o correctivos equivalentes^[77].

En este escenario se encontraría a autoridad disciplinaria si, por vía analógica o extensiva, aplicara el artículo 51 del cpaca^[78] para sancionar con multa al particular que se rehúse a suministrar información requerida en el curso de un proceso, toda vez que se estaría creando una sanción en contravía de los aludidos principios.

Puntualmente, de la lectura de los artículos 165 y 210 del cgd, se colige el procedimiento que debe aplicarse tanto para el testigo renuente como para el quejoso temerario, así:

artículo 165. testigo renuente. Cuando el testigo citado se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del tesoro nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la declaración. // La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede recurso de reposición. // Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. // Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba. La conducción no puede implicar la privación de la libertad. // Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar. // parágrafo. El procedimiento para aplicar la multa será el establecido para el quejoso temerario, contenido en el artículo 210 de este Código. (Se resalta).

artículo 210. quejas falsas o temerarias. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes. // Advertida la temeridad de la queja en cualquier etapa del proceso, la autoridad disciplinaria podrá imponer una multa hasta de 180 salarios diarios mínimos legales vigentes. En tales casos, se citará al quejoso por parte de la autoridad disciplinaria para escuchar sus explicaciones, aporte pruebas y ejerza su derecho de contradicción. De no concurrir, se le designará un defensor de oficio que puede ser un defensor público o un estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas, con quien se surtirá la actuación. Escuchado el quejoso o su defensor, el funcionario resolverá en el término de cinco (5) días. Contra la decisión procede el recurso de reposición.

A su vez en el concepto C-126-2022, se indicó lo siguiente:

[E]l artículo 165 del cgd prevé que «[c]uando el testigo citado se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa […] mediante decisión motivada, contra la cual procede recurso de reposición. […] parágrafo. El procedimiento para aplicar la multa será el establecido para el quejoso temerario, contenido en el artículo 210 de este Código»; este artículo dispone, en el inciso final, que «[c]ontra la decisión procede el recurso de reposición».

En consonancia con lo anterior, el artículo 133 ib, al consagrar el recurso de reposición, indica que este «procederá únicamente contra las siguientes decisiones: […] la decisión que finalice el procedimiento para el testigo renuente y el quejoso temerario».

Ahora, aun cuando en el artículo 134 del cgd, también aparece relacionada esta decisión como susceptible del recurso de apelación, se pone de presente la justificación que, en su momento, adujo el legislador, para incorporarla allí: «Se incluye la expresión “la decisión que finalice el procedimiento para el testigo renuente y el quejoso temerario”, por cuanto contra estas decisiones también procede dicho recurso, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 165 y el inciso 3.° del artículo 210»^[79].

El entonces inciso del artículo 210 establecía que «[l]a decisión se adoptará dentro de los tres días siguientes contra la cual procederá únicamente el recurso de apelación que debe ser interpuesto una vez se haya proferido». No obstante, el artículo 35 de la Ley 2094 de 2021, como ya se vio, lo modificó así: «Escuchado el quejoso o su defensor, el funcionario resolverá en el término de cinco (5) días. Contra la decisión procede el recurso de reposición».

Por consiguiente, como debido a la modificación de que fue objeto el referido artículo 210, quedó sin fundamento el motivo que, en su oportunidad, fue invocado para incluir la decisión que nos convoca dentro de las susceptibles de recurso de apelación, se precisa que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133, 165 y 210 del cgd, contra la decisión que finalice el procedimiento para el testigo renuente y el quejoso temerario procede el recurso de reposición.

En cuanto al estado electrónico y el suministro del correo electrónico como carga procesal del disciplinado basta indicar que una de las formas de notificación de las decisiones disciplinarias^[80], es la personal, en donde se otorga la posibilidad de que las decisiones que así deban notificarse sean enviadas «a la dirección de correo electrónico del investigado o su defensor, si previamente y, por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera»^[81]; a su vez, el artículo 111 indica que «[e]nterado de la apertura de la investigación disciplinaria, el disciplinado y su defensor, si lo tuviere, tendrán la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones». (Negrilla fuera de texto).

Otra forma de notificación es el estado electrónico, veamos:

artículo 125. notificación por estado electrónico. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se surtirá mediante anotación e inserción en estado electrónico, en el que deberá constar:

1. El número de radicación del expediente. // 2. La indicación de los nombres y apellidos del disciplinable. Si varias personas son disciplinables, bastará la designación de la primera de ellas añadiendo la expresión “y otros”. // 3. Fecha de la decisión que se notifica. // 4. Fecha en que se surte la notificación y la firma del secretario o del funcionario competente. // 5. La fecha del estado. El estado podrá ser consultado en línea, bajo la responsabilidad del secretario o del funcionario que adelanta el proceso. La inserción en el estado se hará al día siguiente de la fecha del auto o providencia. // El estado se insertará en los medios electrónicos de los que disponga la Procuraduría General de la Nación. La notificación por estado llevará inserta la providencia o decisión que se quiera notificar. Deberá enviarse mensaje de datos al disciplinable y/o su apoderado comunicándole la existencia del estado. Solo el disciplinable y su defensor tendrán acceso al estado por medio electrónico. // De las notificaciones hechas por estado, el secretario o el funcionario que adelanta la actuación dejará constancia dentro del expediente en el que se profirió la decisión notificada. // En aquellas dependencias en donde no sea posible cumplir con el estado electrónico, el estado se fijará en un lugar visible de la secretaría o en la oficina del funcionario competente para adelantar la actuación, al comenzar la primera hora hábil del respectivo día, y se desfijará al finalizar la última hora hábil del mismo. Igual constancia se dejará en el caso del estado electrónico.

Por último, sobre la parte que debe asumir los gastos en que se incurra a raíz de la rendición de los dictámenes y la fuente de donde provienen dichos recursos, al respecto debe señalarse que como el legislador goza de un amplio margen de configuración, así quedó consignado el principio de gratuidad de la actuación disciplinaria: «Ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales» (art. 17 cgd).

Ello significa que como la única restricción impuesta a este principio ¯y, por ende, la única carga que debe satisfacer el investigado¯ es el pago de las copias, las demás erogaciones^[82] en que pudiere llegar a incurrirse, con ocasión del proceso disciplinario que se le adelante, son gratuitas. Es decir, «[l]a exigencia legal de que ninguna actuación procesal cause erogación a quienes intervengan en el proceso, salvo las copias que solicite el disciplinado o su apoderado, se estructura, además, atendida la naturaleza y el objetivo del procedimiento administrativo disciplinario sobre la necesidad de que el Estado, como encargado de demostrar la responsabilidad del procesado, asuma las expensas requeridas para tal fin y no el procesado, que goza del amparo de la presunción de inocencia»^[83].

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide».

2. Cfr. sentencia C-302/99.

3. Cfr. Diario Oficial 51.720.

4. «artículo 1.° Modifícase el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 2.° Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. // Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial. // Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. // A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente. // La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. // La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta».

5. «artículo 7.° <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».

6. La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria está englobada en el derecho fundamental al debido proceso y hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887.

7. Ver sentencia C-619/01.

8. En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones».

9. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”».

10. Cfr. sentencia C-692/08.

11. Cfr. sentencia C-619/01.

12. Vid. nota 11.

13. Precisamente, frente al carácter supletivo de este principio, el Consejo de Estado indicó que «el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable solo en el evento en que el legislador no hubiera previsto una norma de transición» (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 22/08/07, rad. 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450); c. p. Enrique Gil Botero).

14. Estas normas, que son de orden público, puesto que se fundan en principio de interés general, regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos; por sí solas, no generan situaciones fácticas apropiables (Cfr. sentencias C-619/01 y C-155/07).

15. Cfr. sentencias C-252/01 y C-592/05.

16. Cfr. sentencia C-692/08.

17. En la providencia T-1057-07, la Corte Constitucional señaló que «tal y como se reseñó en la parte dogmática de esta sentencia, no todas las disposiciones de la Ley 906 de 2004 pueden ser aplicables por favorabilidad a los procesos iniciados bajo la Ley 600 de 2000, pues para que ello sea posible, la figura jurídica a emplear no debe ser de aquellas que son inherentes al nuevo sistema, en cuanto armonizan con la reducción de los términos para presentar la acusación y por ende concluir el juicio; es decir, que su aplicación no desnaturalice la finalidad que tuvo la reducción de término para aplicar ciertas figuras del nuevo modelo procesal penal. […] Es de recordar que un ejercicio hermenéutico orientado a establecer cuál es el régimen legal o la norma que más favorece los intereses del procesado o sentenciado, comporta un análisis concienzudo de toda la normatividad aplicable al caso concreto, lo cual no implica libertad absoluta del operador judicial, quien está sujeto a los imperativos normativos pertinentes, y a los precedentes jurisprudenciales que rigen el asunto sometido a su conocimiento».

18. «artículo 213. término de la investigación. <Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación».

19. «artículo 220. alegatos precalificatorios. Cuando se hayan recaudado las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria, o vencido el término de esta, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación, declarará cerrada la investigación y ordenará correr traslado por el término de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos previos a la evaluación de la investigación».

20. «artículo 90. terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso». «artículo 224. archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 90 y en el evento consagrado en el artículo 213 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Cuando no haya sido posible identificar e individualizar al presunto autor, el archivo hará tránsito a cosa juzgada formal».

21. «artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: // Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. // La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad».

22. «artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley […]».

23. «[E]n relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide». (Corte Constitucional, sentencia C-619/01).

«4.3.1. El derecho del tránsito legislativo, transitorio o intertemporal es el llamado a asumir ese quehacer normativo, entendido como el conjunto de reglas previstas por el ordenamiento para que la sucesión de las leyes en el tiempo, en una misma materia, sea prudente, moderada, razonable y ordenada. Como tal, dirime los conflictos surgidos del paso de la ley antigua a la ley nueva. En el punto ha expuesto la Sala: // «[L]a fijación de los efectos temporales de las leyes se encuentra reglamentada por un conjunto de disposiciones que suele denominarse 'derecho transitorio', conformado prioritariamente por las disposiciones que de manera específica estén contenidas en el texto de cada ley y que determinan el modo como ésta se proyecta en el tiempo frente a las distintas situaciones que comprende, y en su ausencia, por las normas generales contenidas en la ley 153 de 1887 […]». // 4.3.3. La regla general es la irretroactividad y el efecto inmediato de la ley para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo. Empero, ante los cambios legislativos o la sucesión de las leyes, se requiere un tratamiento excepcional o diferencial previsto por el “Derecho transitorio”». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC4704-2021, rad.: 11001-31-03-012-2015-00805-01; m. p. Luis Armando Tolosa Villabona).

«[E]l artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable solo en el evento en que el legislador no hubiera previsto una norma de transición». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 22/08/07, rad. 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450); c. p. Enrique Gil Botero).

24. «artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. […]».

25. Cfr. sentencia C-619/01.

26. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC4704-2021, rad.: 11001-31-03-012-2015-00805-01; m. p. Luis Armando Tolosa Villabona.

27. Las situaciones jurídicas en curso, si bien se originan en vigencia de la norma anterior, su formación se prolonga y perpetúa después de la vigencia de la ley posterior, en donde se completan íntegramente; se relacionan con las situaciones in fiere o facta pendentia. Corte Suprema de Justicia SC 4704-2021-2015-0085-01.

28. «2.2. La efectividad a través de la creación de normas // Buena parte de la aplicación y efectividad de las normas constitucionales se logra por medio de la creación de normas expedidas en ejercicio del poder legislativo y reglamentario. La aplicación del derecho, por este procedimiento, puede hacerse de tal manera que, a pesar de seguir el proceso de validez contemplado por el ordenamiento jurídico, se convierta en un obstáculo para la eficacia de dicha norma. En este caso el derecho guarda las formas debidas, pero no cumple los objetivos para los cuales fue creado. Se trata entonces de un problema relativo a su funcionamiento y no a su estructura. // Las normas que son expedidas con el objeto de llevar a la práctica un valor, un principio, un derecho o una institución, deben ser instrumentos de realización del derecho y por lo tanto deben mantener el hilo conductor del propósito constitucional. En ningún modo desvirtuarlo o destruirlo. // Todo el andamiaje normativo del ordenamiento jurídico debe estar dispuesto para el respeto no sólo de las formas propias de la validez jurídica en cada uno de los estratos jerárquicos del ordenamiento, sino también, y de manera prioritaria según lo ordena el artículo 228 de la Carta, para el seguimiento de los contenidos propios del texto constitucional, origen de toda la cadena semántica y deductiva de su aplicación. Dicho de otra manera, la norma constitucional, además de fijar las formas de su aplicación, impone el sentido de su realización; establece no sólo las condiciones de su validez, sino también las exigencias de su eficacia. // En la aplicación de las normas constitucionales suelen presentarse conflictos entre diferentes valores, principios, derechos e incluso normas de organización. En tales casos, para que se respete el hilo conductor material señalado más atrás, se debe acudir a una interpretación que concilie el valor de la discrecionalidad de la Ley y de las instancias aplicadoras del derecho, con la importancia específica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestión o de la realidad social presente. // El creador de una norma debe tener siempre presente que su labor está encaminada a poner en ejercicio los postulados constitucionales. Su interpretación puede conducir a favorecer ciertos valores en detrimento de otros, o a preferir cierta orientación política de acuerdo con su poder discrecional de creación, pero, en todo caso, la norma creada no puede estar en contradicción con los valores, principios, derechos e instituciones consagrados en el texto constitucional» (Corte Constitucional, sentencia C-546/92). Entonces, de acuerdo a la ponderación efectuada en la sentencia C-619/01, en la materia que nos concierne, cuando se evidencien estos excepcionales escenarios, la atribución de libertad de configuración legislativa ejercida en el régimen de transición debe ceder en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

29. Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16.

30. «artículo 70. sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso».

31. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).

32. «artículo 95. competencia de la procuraduría general de la nación y las personerías. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código».

33. Ver consulta C-100 – 2017. Por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1951 de 2021, un factor competencial a tener en cuenta es el nivel nacional, departamental, distrital o municipal en el que los particulares desempeñan función pública (arts. 25-1l), 75-1i) y 76-1j).

34. Excepcionalmente, la Ley 1010 de 2006 prevé una condición de procedibilidad para su inicio.

35. La Ley 734 de 2002 prevé «artículo 3o. poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente».

36. «artículo 169. naturaleza del cargo. Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas».

37. «artículo 178. funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales […]. parágrafo 3.° Así mismo, para los efectos del numeral 4.° del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros».

38. «artículo 181. facultades de los personeros. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán […] la función disciplinaria […]».

39. «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

40. Comoquiera que los funcionarios de las entidades descentralizadas de la administración municipal son servidores públicos municipales, la respectiva personería es titular de la potestad para ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de ellos.

41. «artículo 3.° poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente».

42. «artículo 83. ejercicio de la acción disciplinaria. //[…]// El poder disciplinario de los Personeros Distritales y Municipales no se ejercerá respecto del Alcalde y de los Concejales. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación».

43. «artículo 86. oficiocidad y preferencia. //[…]// Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal».

44. «artículo 95. competencia de la procuraduría general de la nación y las personerías. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código».

45. Ver consulta C-100 – 2017.

46. Ver la sentencia del 27/03/2012, rad. 11001032600020100029.

47. «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

48. «artículo 9. delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias […] //. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. // parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos».

49. «artículo 10. requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. // El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

artículo 11. funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: // 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. // 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. // 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

artículo 12. régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. // La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. // parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal».

50. Cfr. providencia del 12 de septiembre de 2013, radicación 11001030600020130039400. Aunado a ello, en la sentencia C-372/02, la Corte Constitucional precisó cada uno de los elementos de la delegación administrativa.

51. Cfr. sentencia C-372/02.

52. También se sugiere consultar las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: Subsección B, sentencia del 18/10/07, rad. 1001-03-25-000-2004-00102-00 (1127-2004); y Subsección A, providencia del 24/01/19, rad. 11001-03-25-000-2012-00340-00(1338-12), c. p. William Hernández Gómez.

53. Al respecto, el cgd prevé en el «artículo 27. acción y omisión. La falta disciplinaria puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. // Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo».

54. La Ley 136/94 dispone en el «artículo 178. funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. // Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros […]».

55. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 04/02/2016, c. p.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

56. Frente a la forma de proveer la defensa técnica, en ausencia o por petición del disciplinado, se dijo en el concepto C-141 – 2021: «hay que partir por recordar que una obligación general de todo ciudadano que ejerza la profesión de abogado y de los estudiantes de consultorio jurídico es la aceptación de la designación como defensor de oficio, bajo los lineamientos contemplados en las leyes 1123 de 2007 y 2113 de 2021, respectivamente. // En particular, esta última disposición consagró en el artículo 9.° que el servicio de representación de terceros por conducto de los estudiantes de Derecho de los consultorios jurídicos se proporcionará “10. En los procedimientos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación, cuando sea imposible la notificación. De lo anterior se exceptúan los procesos contra funcionarios de elección popular, dirección, confianza y manejo”. // En esa medida, como la modalidad de provisión de la defensa técnica dentro del proceso disciplinarios está sujeta a la calidad que ostente el investigado, en los eventos en que no se permita que los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de oficio, resulta factible acudir al sirna, en aras de consultar el registro nacional de abogados y el de los auxiliares de la justicia que allí se llevan. // Por último, es oportuno mencionar que una vez entre en vigencia el artículo 70 de la Ley 2094 de 2021, corregido por el artículo 2.° del Decreto 1656 de 2021, “[l]a Defensoría del Pueblo por medio del Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará el servicio de defensoría gratuita con un abogado que asistirá y representará al disciplinable en la actuación disciplinaria, cuando sus condiciones económicas o sociales así lo requieran, en los términos señalados en las leyes 24 de 1992 y la Ley 941 de 2005, o las que las reformen. Esta figura también podrá ser empleada cuando se adelante un proceso disciplinario contra persona ausente y sin apoderado”».

57. En la sentencia T-125/10, la Corte Constitucional definió las nulidades así: «son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente– les ha atribuido la consecuencia –sanción– de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso».

58. cgd: «artículo 202. causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: // 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. // 2. La violación del derecho de defensa del investigado. // 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». Igual precepto estaba consagrado en el artículo 143 del cdu.

59. «Artículo 203. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. // 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. // 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial». En vigencia del cdu, el parágrafo del artículo 143 disponía que «[l]os principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento».

60. Ver respuesta emitida a la consulta C-33 – 2011, proferida por esta dependencia. También se sugiere revisar la contestación dada a la consulta C-197 – 2019.

61. Cfr. artículo 205 del cgd, antes artículo 145 del cdu.

62. En el C-94 – 2015, que inicia citando el concepto C-368 – 2004, se dejó consignado que «la legalidad está referida a las condiciones propias de formación de la prueba, al reconocimiento de la misma [sic] como medio probatorio, al respeto de los derechos y garantías fundamentales, a su pertinencia, conducencia y necesidad, todo lo cual se traduce en su validez. // Por lo tanto, la invalidez puede obedecer a circunstancias que se refieran a la prueba misma, considerada como acto procesal individual, o al proceso donde se practica. Lo primero está referido a la inobservancia de las formas que obligan para la constitución del medio probatorio como tal, circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que deben producirse o practicarse y el segundo, alude a las causales que incumben al ordenamiento procesal respectivo. […] el doctor Jaime Azula Camacho, en su libro Manual de Derecho Probatorio, ha sostenido: // “Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia es unánime en el sentido que no toda causal de nulidad que afecte el proceso cobija o se hace extensiva a la prueba. En efecto, solo la nulidad originada en la falta de citación o emplazamiento o indebida representación de la parte con quien deba surtirse la contradicción afecta la prueba. Se excluye las restantes causales, como es la falta de jurisdicción, incompetencia, trámite inadecuado, etc.”. // La razón de tal afirmación obedece a que [frente a] las mencionadas causales: al no comparecer la parte, por no habérsele citado o estar indebidamente representada, no se cumple […] el principio de la publicidad y la contradicción. // En consecuencia, la declaración de nulidad del proceso no tendría por qué afectar la prueba mientras la causal alegada no tenga que ver con los principios de publicidad y contradicción o los derechos sustanciales del procesado. // De acuerdo a esta manifestación no hay duda que las pruebas que se recaudan legalmente, es decir sin que se afecten garantías como los derechos de publicidad y contradicción y en los términos legales que se establezcan para su recaudo, deben ser tenidas en cuenta en la actuación a pesar de la declaratoria de la nulidad, integrándose al proceso desde la etapa a la que se retrotrae la actuación y sin que estén sujetas a una ponderación especial o a un tratamiento diferencial más allá de lo que la valoración del acervo probatorio muestre. // Por ello, no es necesario que se acuda a repetir estas pruebas si […] están aportadas legalmente al proceso, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una violación a principios como el de economía procesal».

63. «artículo 21. cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. // Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley».

64. «artículo 158. inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado se tendrá como inexistente».

65. En la sentencia SU-159/02, la Corte Constitucional indicó que esta cláusula es «un remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley»

66. Cfr. Gaceta del Congreso 401, del 06/08/2014, p. 37.

67. En el Auto 232/01, la Corte Constitucional indicó que «“la preclusión” es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse. En razón a este principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley».

68. «artículo 203. principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. // 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. // 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial».

69. Aun cuando en la sentencia C-83/95, la Corte Constitucional, parafraseando a Cossio, señaló que «en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. […] que el juez tiene que fallar, se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo, sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta».

70. Entonces, con el fin de lograr que, dentro de un Estado de derecho, no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias, el ordenamiento colombiano ha dispuesto la analogía como uno de los mecanismos para conseguirlo y así facilitarle al juez que cumpla con su obligación de fallar. En la sentencia C-83/95, ya citada, así se definió este principio de integración del derecho: «a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. // Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. // Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley».

71. Cfr. sentencias C-1080/02, C-406/04, C-853/05, C-343/06 y C-507/06, entre otras.

72. La Corte Constitucional ha señalado que la analogía representa, pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero que son similares o semejantes a estos. (sentencia T-212/01). Se extienden sus consecuencias a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos.

73. La doctrina ha clasificado la analogía atendiendo el criterio del contenido mismo de la interpretación analógica, en analogía in bonam partem e in malam partem (Materias prohibitivas). En la sentencia T-145/93, la Corte Constitucional indicó que «[e]n materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva ¯nulla poena sine culpa¯, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras».

74. En materia sancionatoria, las leyes no pueden ser aplicadas a supuestos diferentes de aquellos para los que están previstas. (sentencia T-212/01).

75. El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras. (Sentencia T-145/93).

76. [E]l derecho punitivo es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen: // 1. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa […] 2. El del debido juez competente […] 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex-post-facto, […] 4. La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. [6.] La garantía del “non bis in idem” […] 7. Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino, además, elementos comunes que los aproximan. // Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquélla no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás. (Se resalta). (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión; providencia del 20/02/19, rad. 11001-03-15-000-2018-03883-00; c. p.: María Adriana Marín). También puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia del 23/08/07, rad. 25000-23-24-000-2003-00126-01; c. p.: Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

77. «A la administración le corresponde administrar tanto lo referente al derecho correccional como al derecho disciplinario, como un complemento de su potestad de mando, con el fin de reprimir acciones u omisiones antijurídicas en que puedan incurrir particulares en el desarrollo de sus actividades (correccional), o los funcionarios en el desempeño de sus funciones (disciplinario). (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 16/10/02; rad. 1454; c. p. Susana Montes De Echeverri). Precisamente, en aras de velar por el correcto desarrollo de las investigaciones disciplinarias, el legislador imbricó el derecho punitivo correccional en la esfera del disciplinario, al incorporar en el cdu la multa que se impone al quejoso temerario y la que se le impone al testigo renuente. Sobre el particular, se sugiere ahondar en Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed. 2020; p. 421 y ss.).

78. «artículo 51. de la renuencia a suministrar información. Las personas particulares, sean estas naturales o jurídicas, que se rehúsen a presentar los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas, los oculten, impidan o no autoricen el acceso a sus archivos a los funcionarios competentes, o remitan la información solicitada con errores significativos o en forma incompleta, serán sancionadas con multa a favor del Tesoro Nacional o de la respectiva entidad territorial, según corresponda, hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. La autoridad podrá imponer multas sucesivas al renuente, en los términos del artículo 90 de este Código. // La sanción a la que se refiere el anterior inciso se aplicará sin perjuicio de la obligación de suministrar o permitir el acceso a la información o a los documentos requeridos. // Dicha sanción se impondrá mediante resolución motivada, previo traslado de la solicitud de explicaciones a la persona a sancionar, quien tendrá un término de diez (10) días para presentarlas. // La resolución que ponga fin a la actuación por renuencia deberá expedirse y notificarse dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta a la solicitud de explicaciones. Contra esta resolución procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la notificación. // parágrafo. Esta actuación no suspende ni interrumpe el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio que se esté adelantando para establecer la comisión de infracciones a disposiciones administrativas».

79. Cfr. Gaceta del Congreso 394, del 10/06/2015, p. 16.

80. «artículo 120. forma de notificación. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser personal, por estado electrónico, en estrados, por edicto o por conducta concluyente».

81. Cfr. artículo 122 del cgd.

82. Sobre el particular, debe recordarse que dentro de las erogaciones se encuentran, por ejemplo, las costas procesales; estos gastos comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho. Frente a las primeras, se tiene que son aquellas erogaciones diferentes al pago de honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los aranceles, entre otros. (Ver sentencia T-625/16. También pueden consultarse las sentencias C-37/96, C-1512/00 y C-368/11).

83. Isaza Serrano, Carlos Mario. Teoría general del derecho disciplinario: aspectos históricos, sustanciales y procesales. 2.ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 2009, p. 268.