"(...) sólo queda por precisar, que la referencia de la disposición, a la demostración objetiva de la falta, no se refiere a la "objetividad de la responsabilidad", sino de la comprobación de que en efecto, se cometió una conducta típica, a la luz del Código Disciplinario Único, lo que implica, que el hecho por el cual se denuncia a un servidor público se encuadra dentro de las faltas gravísimas, o en la extralimitación o abuso de derechos, en el incumplimiento de deberes o en la violación de prohibiciones, todo ello al tenor de lo dispuesto en los artículos 25, 39, 40 y 41 del Código Disciplinario Único. En cuanto hace relación a la prueba sobre la probable responsabilidad del disciplinado, lo que a juicio del demandante debe referirse al elemento subjetivo de la conducta, es decir a la culpabilidad, es necesario precisar, que en primer término, la responsabilidad del investigado, debe estar comprometida por cualquier medio probatorio legalmente allegado al proceso, como la misma norma lo establece."

"El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquélla el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa".

"Con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado".

"(...) debe recordase primeramente que el pliego de cargo es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, que es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente".

"Destaca la Sala que la Ley 734 de 2002, al regular el proceso disciplinario, prevé en el artículo 162 la procedencia de la decisión de cargos, actuación que no se erige en un acto administrativo, toda vez que formaliza un procedimiento que conlleva a la imputación fáctica al disciplinado y al señalamiento de los elementos de la falta disciplinaria, con el fin que el investigado pueda ejercer su derecho de defensa frente a los hechos y faltas reprochadas, para que posteriormente el operador disciplinario tome la decisión de primera instancia, donde se declara la responsabilidad del disciplinado. Por esta razón, el pliego de cargos no es susceptible de control judicial".

"La Sala considera pertinente precisar que la ley disciplinaria no exige que el fallo disciplinario sea textualmente distinto al pliego de cargos. En atención a las pruebas que se llegaren a recaudar con posterioridad a la formulación del pliego de cargos, o por error en la calificación jurídica, dichos cargos pueden ser variados por la autoridad disciplinaria para mejor ajustarse a la realidad procesalmente demostrada".

El deber de la autoridad disciplinaria es formular los cargos de manera clara y precisa en cumplimiento de la tipicidad, por tanto, se hace necesaria la figura del concurso, distinguiendo entre: Concurso material o real: El elemento distintivo de esta modalidad de concurso es la pluralidad de conductas independientes que realiza la persona, las cuales pueden dar paso a la configuración de una o varias faltas disciplinarias. Cuando las múltiples acciones transgreden el mismo precepto, se tratará de un concurso material homogéneo, mientras que, si aquellas estructuran distintos tipos disciplinarios, será un concurso material heterogéneo. Y Concurso ideal o formal: En este caso, el elemento característico es la unidad de acción, esto es, mediante una única conducta la persona comete dos o más infracciones disciplinarias que no se excluyen entre sí.

"La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso URRUTIA LAUBREAUX VS. CHILE, sentencia del 20 de agosto de 2020, en la cual decidió sobre la violación de los derechos de un juez que fue sancionado sin el cumplimiento al debido proceso por un trabajo académico presentado a la Corte Suprema de Justicia; subraya la importancia de la comunicación previa y detallada de la acusación en materia penal, sin embargo, esto no se circunscribe solamente a esta jurisdicción, sino que se debe aplicar en materia disciplinaria cuando el legislador exige que este contenga la determinación y descripción de la conducta investigada, las normas presuntamente violadas, la ilicitud sustancial del comportamiento, el análisis de la culpabilidad y los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, pues este configura el marco de defensa del investigado:

(...) El derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación en materia penal contempla que debe realizarse una descripción material de la conducta imputada que contenga los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el acusado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan108. tanto en materia penal como en los otros órdenes señalados en el artículo 8.1 de la Convención, a pesar de que la exigencia en los otros órdenes puede ser de otra intensidad o naturaleza109110Como parte de las garantías mínimas establecidas en el artículo 8.2 de la Convención, el derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación se aplica . Ahora bien, cuando se trata de un proceso disciplinario sancionatorio el alcance de esta garantía puede ser entendido de manera diversa, pero en todo caso implica que se ponga en conocimiento del sujeto disciplinable cuales son las conductas infractoras del régimen disciplinario que se le imputan."

"(...) la congruencia debe entenderse como la consonancia entre el auto de cargos -con las variaciones efectuadas si se hicieron-, respecto de la calificación jurídica de la falta, con el fallo, dado que esta situación marcará el derrotero de este. Es decir, si en principio una conducta se consideró gravísima y luego grave, para lo cual se hizo la respectiva modificación, el fallo no podrá referirse a la primera sino a la segunda, es decir que se trató de una falta grave. Ahora bien, como en el momento del fallo debe hacerse el análisis de la culpabilidad, según lo establece el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, puede el operador disciplinario de manera motivada con base en el material probatorio allegado, concluir que la falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, se considere falta grave (artículo 43, num. 9), y modifique entonces la clase de sanción a imponer, si se desdibuja que la falta gravísima dolosa o realizada con culpa gravísima, fue de otra clase, es decir, grave dolosa o gravísima culposa, pues, mal haría entonces dicho funcionario en persistir en una destitución, dizque porque inicialmente se reprochó como una falta gravísima, y descartar la sanción de suspensión que tales faltas con esa culpabilidad comporta. Dentro de este contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia No. 22.333 de 10 de noviembre de 2005, con ponencia de la doctora Marina Pulido de Barón, expresó sobre el principio de congruencia lo siguiente: "la congruencia no puede entenderse 'como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicio de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no cono atadura irreductible', por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia' (subrayas fuera de texto). También, la Corte Constitucional, en sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005, con ponencia del M.P. Jaime Córboba Triviño, se anotó: "Pero también se ha entendido pacíficamente por la jurisprudencia penal a través de su historia y acaba de ser recientemente reconocido por la jurisprudencia constitucional, que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no contraría 'ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario': Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva."."

"De manera puntual, observa este órgano colegiado que no se encuentra cumplido el requisito esencial consagrado en el 163.1 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no hay una fecha cierta de la ocurrencia de la conducta, pues solo se indicó que las aseveraciones del investigado se dieron "a mediados de agosto de 2015"; tampoco se determinó el lugar de realización y en cuanto al modo el a quo se limitó a señalar la trascripción de un audio suministrado por la oficina de comunicaciones estratégicas de la Policía Nacional (...) Cabe señalar que la descripción que se haga de la conducta debe comprender todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la misma se realizó, pues de ello depende que no se formulen cargos ambiguos o vagos, que los sujetos procesales cuenten con los elementos necesarios para presentar sus alegaciones y en últimas que la autoridad disciplinaria de instancia fundamente sus decisiones. Así las cosas, es preciso indicar que a partir del pliego de cargos se inicia la fase de juzgamiento y, por lo tanto, se convierte en pieza fundamental para el proceso en cuanto concreta la imputación jurídico-fáctica por la que debe responder el disciplinado."

"Al respecto, la Sala anota, tal y como se dejó señalado al hacer la precisión del cargo por el cual se impuso sanción, que el a quo hizo una descripción detallada de las obligaciones que el disciplinado adquirió, el nombre del acreedor y el juzgado que adelantó el proceso ejecutivo con indicación de la fecha en que se dictó la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución. Por ende, podemos afirmar que la decisión mediante la cual se formuló cargos al disciplinado, cumplió con el requisito previsto en el numeral 1o. del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, referido a la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y que por lo mismo, el implicado, durante la investigación siempre tuvo claro cuáles eran los incumplimientos que daban lugar a la incursión en la prohibición prevista por la Ley disciplinaria."

"Si bien es cierto, que lo ideal sería que la autoridad disciplinaria realizara la formulación de cargos de la forma más clara posible, la ausencia de desagregación de la norma que consagra la falta disciplinaria endilgada no constituye una irregularidad sustancial, con la capacidad de generar la nulidad de las decisiones disciplinarias, pues al tener conocimiento de la misma, el disciplinado puede controvertir cada aspecto contemplado en dicha disposición normativa".

"¿qué debe dejarse plasmado en el auto de cargos para que se considere desarrollado el concepto de la violación al que alude el artículo 163-2 del CDU? Allí debe dejarse consignado el resultado de la concreta armonización entre los hechos y las normas infringidas, de donde emana la específica tipificación de la falta en la que presuntamente habría incurrido el disciplinado; cabe destacar que en materia disciplinaria, el tipo se integra por la conjunción de la norma que contempla la función, la orden, la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad (la específica que regula el comportamiento que se le reprocha al investigado) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad (la norma propia del CDU)"

"(...) en cumplimiento del requisito formal que consagra el numeral 7 del artículo 92 del Código Disciplinario Unico, es forzoso concluir, que en la determinación provisional de la naturaleza de la falta, se debe incluir el grado de culpabilidad de la falta que se atribuye al servidor público, toda vez, que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción. En efecto, el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establece entre otros, el "grado de culpabilidad", lo que conduce a que necesariamente, al realizar la calificación de la falta, se evalúe el tipo subjetivo, esto es, si se cometió con dolo o con culpa".

"Se concluye, por tanto, que el señalamiento del nivel de compromiso subjetivo del disciplinado en la conducta que se imputa en el auto de cargos dentro del procedimiento disciplinario no es una cuestión irrelevante y que, por tanto pueda obviarse. En consecuencia, la manifestación en el auto de cargos en torno a si la conducta se atribuye a título de dolo o culpa representa una garantía de la que no puede privarse al disciplinado, no sólo porque será con base en esta calificación como podrá establecer su estrategia de defensa y solicitar las pruebas que le beneficien, sino también porque se constituye en elemento necesario para verificar la congruencia entre la providencia que formula los cargos y una eventual decisión final sancionatoria".

"Debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella".

"El Legislador dispone de un amplio margen de configuración normativa en materia de procedimientos administrativos y, concretamente, en el proceso disciplinario. Sin embargo, esta libertad se encuentra sometida a límites, en la medida en que debe respetar los derechos, principios y valores constitucionales (el derecho de defensa y el principio de publicidad, entre otros). De igual modo, está obligado a observar los criterios de proporcionalidad y razonabilidad en la regulación y diseño de las instituciones procesales; (iii) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la notificación personal tiene carácter principal, es la regla general y el mecanismo más idóneo y efectivo para la notificación de los actos administrativos del proceso disciplinario. Con todo, aunque la ley puede establecer formas subsidiarias de notificación, ellas deben ser razonables y proporcionadas; y, (iv) La notificación personal de los actos administrativos proferidos en el proceso disciplinario no se entiende surtida con el simple envío de la comunicación o su entrega a la oficina de correos, por cuanto dicha regla desconoce el principio de publicidad y vulnera el derecho de defensa, en la medida en que afecta la posibilidad de controvertir tales decisiones. Además, implica una carga desproporcionada e irrazonable para los sujetos procesales."

"La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa. En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. (...) Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. Así, el enunciado acusado será declarado exequible".

Le compete al funcionario de instrucción designar al defensor público o estudiante de consultorio jurídico, toda vez que para remitir el pliego de cargos al funcionario de juzgamiento el mismo debe estar debidamente notificado.

"(...) si existe la imposibilidad justificada para la inasistencia del disciplinado a la audiencia en el proceso verbal se deberá buscar garantizar sus derechos, ya sea privilegiando su comparecencia personal una vez superada la contingencia originada en una incapacidad o a través de la figura del defensor de confianza o de oficio, en los casos en que no sea posible superar tal evento. Se reitera, el juicio disciplinario en ausencia del disciplinado amerita la designación de un defensor de oficio, el cual puede ser reemplazado por el de confianza en cualquier momento".

"La oportunidad procesal para que se presente la designación de defensor de oficio es la referida en el artículo 165 del CDU., en donde se define el procedimiento para que se constituye y posesione el abogado en razón a la renuencia o ausencia del disciplinado de notificarse del pliego de cargos proferido en su contra. La aceptación de la designación como defensor de oficio corresponde a una obligación general de todo ciudadano que ejerza la profesión de abogado y de los estudiantes de Consultorio Jurídico, con base en lo señalado en la Ley 1123 de 2006 y en la Ley 583 de 2000, respectivamente; por lo cual, no existe lista de auxiliares de la justicia como defensores de oficio en materia disciplinaria al no instituirse como defensa técnica obligatoria."

"Al respecto la Corte debe señalar que como se desprende de la simple lectura del texto del artículo 165 del que hacen parte las expresiones acusadas contrariamente a lo afirmado por el demandante, en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para el imputado y el defensor. (...) En este sentido la norma señala que el pliego de cargos podrá notificarse personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere y que ésta se surtirá con el primero que se presente. Si ninguno de los dos dentro de los cinco días siguientes ha sido notificado, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia como las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda".

"En relación con el aparente cargo formulado contra varias expresiones contenidas en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, la Corte comparte plenamente las consideraciones del Ministerio Público. En efecto, una lectura atenta del texto de la demanda, evidencia la inexistencia de un verdadero cargo de constitucionalidad, razón por la cual el juez de constitucionalidad no puede entrar a fallar de fondo el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte se declarará inhibida para fallar de fondo en relación con el cargo formulado contra las expresiones "y se surtirá con el primero que se presente" contenida en el inciso 2º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y "el procesado", que figura en el inciso tercero el artículo 165 de la misma ley, por inepta demanda".