Conciliación en materia de familia

"(...) la conciliación es un mecanismo alternativo y voluntario de solución de conflictos mediante el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia, deciden solucionarla a través de un acuerdo conciliatorio. En materia contencioso administrativa la conciliación es un requisito de procedibilidad que se caracteriza porque los agentes del Ministerio Público son los únicos competentes para servir de conciliadores y, en caso de llegar a un acuerdo, lo pactado sólo es fuente de obligaciones y hace tránsito a cosa juzgada si el acuerdo es aprobado por el juez competente".

"La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, siempre que las mismas versen sobre asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, pudiendo a través de ella terminar de manera anticipada un proceso en curso -conciliación judicial- o precaver uno eventual -conciliación extrajudicial-, mediante un acuerdo que, debidamente aprobado por la autoridad judicial, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo (Artículos 64, 65, 66 de la Ley 446 de 1998; 23 y s.s. de la Ley 670 de 2001)".

"La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador. La ley dispone que los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y aquellos que expresamente determine la ley. Así mismo clasificó la conciliación en judicial y extrajudicial, y que esta última puede ser en derecho, entre otros, cuando se realice a través de los conciliadores o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatoria (art. 3 Ley 640 de 2001). Partiendo de la definición de conciliación, la Sala observa que los asuntos que sólo son susceptibles de solucionar a través de este mecanismo son aquellos que sean: Transigibles (art. 2.469 CC.). Desistibles (art. 342 C. PC.) Los que determine la ley: Conflictos de carácter particular y contenido económico (art. 70 L 446/98). En materia contractual, las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y sus contratistas están facultados para solucionar sus conflictos a través de la conciliación, entre otros mecanismos (art. 68 L 80/93), y las autoridades no podrán prohibir la utilización de tales mecanismos (art. 69 ib). Por lo tanto, no es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación, sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución, como es en este caso la conciliación".

"(...) para esta Sala de Revisión no cabe duda que en el marco de las funciones jurisdiccionales transitorias que les son propias, los conciliadores en derecho, al igual que los jueces y demás autoridades del Estado que tienen asignadas funciones judiciales, no pueden actuar al margen de la aplicación de la perspectiva de género y, menos aún, en temas relacionados con asuntos de familia, pues, como se ha dicho, en el hogar es donde lamentablemente la violencia contra la mujer encuentra el escenario propicio para su ocurrencia. Antes bien, los conciliadores están compelidos a incorporar la perspectiva de género en su labor de mediación porque es precisamente esta herramienta analítica la que les permite, por ejemplo, (i) identificar antecedentes de violencia entre las partes para impedir que una mujer víctima de violencia de pareja sea confrontada con su agresor; (ii) advertir vicios del consentimiento en la formación de su voluntad al momento de suscribir el acuerdo conciliatorio; (iii) improbar aquellos convenios en los que la víctima haya renunciado a derechos ciertos e indiscutibles; o (iv) entender que no se puede privilegiar la unidad familiar por encima de la protección de los derechos de sus integrantes a vivir libres de violencia y discriminación, en este caso, de las mujeres.

"Claudia y María presentaron acción de tutela, argumentando que la señora Claudia, presionada por la ausencia de sus hijos y el maltrato que le daba el demandado, accedió a un acuerdo conciliatorio, en el cual se estipula que: "la madre podía vivir con sus hijos, sola sin María", condicionamiento que consideran obstaculizaba la relación que existe entre las accionantes y su proyecto de vida familiar. El juzgado accionado por Auto (…) aprobó el acuerdo conciliatorio y decretó la terminación del proceso de custodia y cuidado de los menores hijos por falta de objeto, quedando la pareja hoy accionante sometida a la prohibición de llevar vida en común y para que la señora Claudia pudiera convivir con sus hijos (…) [N]o existe fundamento para que el juez de tutela se pronuncie acerca de la (…) cláusula primera del acuerdo conciliatorio (…) al ser suprimida mediante acuerdo conciliatorio (…), por lo que se configuró (…) una carencia actual de objeto por hecho superado (…) No obstante, y con base en la facultad que le asiste al juez constitucional en sede de revisión, pasará esta Sala a analizar si la actuación que dio origen a la acción de tutela de la referencia constituyó una conducta atentatoria contra los derechos fundamentales (…) a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación por orientación sexual (…) Para la Sala el Juzgado accionado omitió su deber de salvaguardar los derechos constitucionales de la señora Claudia al aprobar el acuerdo de conciliación atacado sin considerar que en virtud del artículo 13 no era admisible imponer limitaciones que restringieron injustificadamente su vida afectiva y denotaron un acto de discriminación por su orientación sexual, dado que ninguna razón se evidencia en el plenario para impedirle relacionarse con María (…) [C]uando un funcionario judicial se pronuncie sobre la aprobación o no de un acuerdo de conciliación, que implique la restricción o afectación de derechos fundamentales, pese a reflejar la voluntad de las partes que lo suscriben, recae sobre ésta autoridad referida la obligación de aplicar los principios de interpretación y de no discriminación con el fin de evitar una posible violación a la Constitución Política. Es decir, deberá aportar razones constitucionalmente válidas que expliquen ese trato jurídico distinto (…) [E]n el presente caso (…) existió una vulneración de los derechos fundamentales (…) de las señoras Claudia y María, al aprobar una cláusula que obstaculizaba su convivencia en pareja, pues, desde un enfoque de la prohibición de discriminación, la referida condición carece por completo de fundamento fáctico. Nótese que ni en el texto del acta de conciliación ni en el auto que le impartió aprobación a la cláusula primera se plasma una razón o fundamento referido a la custodia y cuidado de los menores hijos de la señora Claudia que es el asunto sometido a debate y decisión en el proceso adelantado en el Juzgado 4 de Familia de Descongestión de Bogotá a iniciativa o por demanda presentada por el padre de los menores".

"[E]ntendiendo que los defensores de familia son autoridades públicas a las que se les ha encomendado la protección y garantía de los derechos de los menores de edad, que son sujetos de especial protección constitucional, no resulta viable la utilización de la figura de la objeción de conciencia, pues el ejercicio de sus labores tiene un fundamento constitucional y legal, de manera que no compromete las reglas morales de carácter personal que puedan tener y ejercer en su ámbito privado En segundo lugar, al estar de por medio los derechos de los niños, niñas y adolescentes presentes como el bien jurídico tutelado por las normas que se podrían inobservar, el ejercicio de ponderación de cada caso concreto involucra los principios del interés superior del niño y el de prevalencia de sus derechos; de manera que cualquier juicio de razonabilidad que se presente para un caso en particular, debe decantarse por aquella opción que garantice de mejor manera los derechos del menor de edad. Finalmente, entendiendo que la objeción de conciencia es de naturaleza individual, tiene un carácter personalísimo y no está permitida a las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones, esta prerrogativa tampoco es aplicable a los equipos de apoyo de las Defensorías de Familia. El presente documento (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público de bienestar, o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6º del Decreto 987 de 2012".

"¿Es posible aprobar un acuerdo conciliatorio de una pareja que está tramitando su divorcio de mutuo acuerdo ante notaría, el cual contiene entre otros, la regulación de una custodia compartida de su hijo menor de edad? (…) [E]n el evento que haya menores de edad y que se contemple en la petición de divorcio aspectos relacionados con los mismos, el parágrafo del artículo 34 de la Ley 962 de 2005 señala que el acuerdo al que hayan llegado los cónyuges deberá ser enviado al Defensor de Familia, con el propósito de que emita concepto respecto a lo relacionado con los menores de edad. Así las cosas, en el artículo tercero del Decreto 4436 de 2005 se precisa la intervención del Defensor de Familia en aquellos procesos en que exista acuerdo de los cónyuges para solicitar el divorcio y se esté en presencia de menores de edad (…) [C]ontrario a lo que se dice en la consulta, las custodias compartidas son viables siempre y cuando las partes se encuentren totalmente de acuerdo con ello, de lo contrario y en caso de existir controversia sobre la custodia de un hijo menor de edad, deberá una autoridad administrativa de forma provisional o el juez de familia a través de un proceso verbal sumario, definir dicha situación en cabeza de alguno de los padres (…) [S]I bien es cierto la figura de custodia compartida no se encuentra reglamentada en Colombia, no puede desconocerse que en aquellos casos en los que, las partes de común acuerdo regulan la custodia de sus hijos menores de edad de forma compartida, estableciendo claramente las fechas o temporadas como se desarrollará dicha situación, ésta voluntad debe ser acogida por la Autoridad Administrativa o Judicial, toda vez que se trata de la manifestación expresa y libre de la voluntad de las partes. En ese sentido, debe indicarse que la función del Defensor de Familia cuando las notarías requieren de su concepto sobre el acuerdo conciliatorio que presentan las partes en el trámite de un divorcio de mutuo acuerdo, debe estar enmarcada en garantizar los derechos de los niños y verificar que con dicho acuerdo no se pongan en riesgo o vulneren sus derechos. Por todo lo anteriormente expuesto, puede decirse que si es voluntad de los padres de un menor de edad regular una custodia compartida, no existe justificación alguna para negarse a la aprobación de dicha disposición plasmada en un acuerdo, puesto que, como ya lo hemos mencionado es una manifestación libre de las partes, a no ser de que, una vez verificada dicha situación se pruebe que con ella se vulneran los derechos del niño (…) Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012".

"Los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores. La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política. Aun si en gracia de discusión él se estimara no comprendido dentro del derecho genérico a tener una familia y a no ser separado de ella, habría de concluirse necesariamente, considerada su materia, que se trata de una prerrogativa autónoma derivada de la naturaleza racional del hombre y tutelable con arreglo al artículo 94 de la Constitución, que dice: "La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (…) No puede perderse de vista que el derecho en referencia es de doble vía, es decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones, razón por la cual no puede admitirse que se entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre otras razones porque semejante interpretación llevaría a desnaturalizar el concepto (…) Obviamente, esta característica implica el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho. Toda persona está obligada por la Constitución a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), máxime si aquellos son los de los niños, que tienen preferencia ante los de otros (art. 44 C.N.); y lo están los cónyuges con mayor razón cuando viven separados si se tienen en cuenta las graves perturbaciones sicológicas que ocasionaría a los menores, en circunstancias de suyo difíciles, una conducta contraria a los normales sentimientos de amor filial. Estamos, pues, frente a un derecho fundamental, intrínseco a la naturaleza humana, que no puede ser entorpecido por autoridad alguna ni por los particulares, ni siquiera por aquel de los padres separados que conserva el cuidado y la custodia de los menores, pues el cumplimiento de los deberes que esa responsabilidad impone no implica autorización legal para adoptar decisiones en perjuicio o amenaza de derechos fundamentales. Los enunciados convenios internacionales y la legislación colombiana únicamente consagran excepción a este principio cuando está de por medio el interés superior del niño deducido con arreglo a la ley, es decir, en aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle daño físico o moral. Pero no habiéndose probado tan excepcional circunstancia, está por encima de cualquier consideración el fin constitucional de garantizar los derechos esenciales del menor, en especial el de conocer a sus padres y relacionarse con ellos sin interferencias, así como el de crear y fortalecer lazos de afecto, confianza y respeto exentos de toda discriminación".

"La tasación de los alimentos se hará con base al vínculo jurídico filial, la capacidad económica del alimentante y las necesidades del niño, la niña o el adolescente. Si no se puede establecer la capacidad económica del obligado, deberá presumirse que devenga al menos el salario mínimo legal. En la Legislación Colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el obligado. De acuerdo con lo consagrado en los artículos 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006 para establecer la capacidad económica del obligado deberán tenerse en cuenta aspectos como los establecidos en este concepto en el capítulo 2.2. Las necesidades de los menores de edad que se deben atender al momento de la fijación de la cuota alimentaria, se encuentran indicadas en el artículo 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia, al establecer que se debe garantizar la habitación, el vestido, la asistencia médica, la recreación, la educación y todo lo necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes (…) [N]o existen reglas específicas para probar dichas necesidades; le compete a la autoridad bien sea administrativa o judicial garantizar al menor de edad el cien por ciento de los alimentos utilizando los medios de prueba consagrados en la ley. El Estado debe garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes y equilibradas en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño, niña o adolescente. Es competencia de la autoridad administrativa (…) determinar de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los obligados, la proporción de la cuota alimentaria que les corresponde a favor del niño, niña o adolescente. También será esa autoridad la que tendrá la posibilidad de valorar qué incidencia tiene en cada caso el cuidado de uno de los padres sobre la cuota de alimentos. El Subsidio familiar constituye, por regla general, un factor que aumenta la capacidad económica del obligado a dar alimentos y, por tanto, el Juez de Familia, dentro de las facultades que le otorga la Ley, podrá ordenar al pagador de quien tiene la obligación alimentaria que le consigne o pague el porcentaje que corresponda al menor de edad. El presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012".

"La fijación de la cuota alimentaria por parte del Defensor de Familia como consecuencia de una solicitud de conciliación, es una facultad que desarrolla igualmente en su calidad de autoridad administrativa de restablecimiento de derechos, y se encuentra vinculado por las normas sustantivas del derecho de alimentos establecidas en el Código de la infancia y la Adolescencia y la jurisprudencia de las altas cortes. En tal virtud, la autoridad administrativa está llamada principalmente a garantizar el derecho fundamental a los alimentos del niño, niña y adolescente, en la cuantía suficiente para su desarrollo integral y de acuerdo con la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante, que de acuerdo con lo señalado por el artículo 129 del Código, se presume al menos en el salario mínimo. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012".

"La Sala tiene establecido que "una cosa es entonces la transacción y otra muy distinta su ejecución, la que por cierto sí puede implicar connotaciones trasmisivas…", luego de lo cual apuntó, "sobre la base del cariz consensual de la transacción … que en estos eventos 'basta el acuerdo de las partes para su perfeccionamiento (…) porque por su naturaleza, la transacción no es trasmitiva, sino simplemente declarativa o reconocitiva de los derechos que forman el punto de discrepancia'. (cas. civ. 26 de mayo de 2006, Exp. 07992)… Descendiendo al estudio específico del cargo y auscultado el texto del contrato (…) se trata, como antes se señaló, de un verdadero contrato de transacción, por virtud del cual los contratantes, con independencia del nomen asignado ("promesa"), acordaron poner fin, el día de su celebración, a la acción de petición de herencia mediante el pago de una determinada suma de dinero, quedando obligada la representante legal de la menor a otorgar posteriormente una escritura pública de enajenación de los derechos sucesorales de ésta, sin que ello traduzca que con tal negocio se transfirieron los mencionados derechos, cuando lo cierto es que los contratantes explícitamente acordaron esa obligación para ser cumplida in futurum (…) Así las cosas, si el específico contrato de transacción en comento, no comportó la enajenación de los derechos hereditarios de la menor, al estimar ad quem que tal negocio fue dispositivo de ellos y, por contera, que era nulo por no haberse obtenido previamente una licencia judicial, cometió un yerro jurídico, toda vez que tal autorización judicial, prevista en el art. 303 del Código Civil, que se hizo extensiva a la "enajenación de los derechos hereditarios" por el artículo 1° de la ley 67 de 1930, supone necesariamente la existencia de un título eficaz para transmitir el dominio del bien (…) El cargo, en consecuencia, prospera y procede la Sala a continuación a dictar correlativamente la providencia de reemplazo".

"Ahora bien, si los miembros de la pareja, frente a la problemática de poner fin a la sociedad patrimonial y de liquidarla, propósito que, en principio, supone un conflicto entre ellos, llegan a un acuerdo que les permite superarlo, en tanto convienen su disolución y la forma como deben repartirse los activos y pasivos sociales, nada les impide que, de consuno y directamente, así lo declaren, sin que, frente a la inexistencia de dificultades para diseñar la fórmula de resolución de su inicial conflicto, estén obligados a agotar el procedimiento de la conciliación extrajudicial prevista en el capítulo IV de la misma Ley 640 de 2001 y, mucho menos, a la intervención de un tercero en condición de conciliador, puesto que, como ya se consignó, desde la vigencia de ese ordenamiento, es regla de principio que las decisiones de disolver y liquidar la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes es privativa de éstos. Es que como lo contempla el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación, en su pura esencia, "es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias", para lo cual, estima la Corte, podrán contar, de requerirlo, "con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador", que ese mismo precepto contempla".

""[L]a sentencia de primera instancia declaró la existencia de unión marital de hecho (…) [E]l Tribunal la modificó para tomar como fecha de inicio de la unión marital y su consecuente sociedad patrimonial, el 31 de diciembre de 1990, cuando entró en vigencia la Ley 54 de ese año (…) [A] esta vía extraordinaria acudió únicamente la demandante, con el ánimo de que se case el fallo de segunda instancia y se confirmé lo resuelto en primer grado… […] y […] suscribieron contrato de transacción sobre estos puntos: Que independientemente del resultado del proceso "una vez adquiriera firmeza una de las sentencias en él proferidas, se tendría que continuar ante el juzgado de conocimiento con la liquidación de la sociedad patrimonial (…) y es nuestro propósito con esta transacción obviar esa liquidación y determinar de común acuerdo los bienes que a cada parte correspondan, para lo cual nos hemos hecho concesiones recíprocas" (…) En el presente caso no es viable aprobar el "Contrato de Transacción Parcial" aportado, por cuanto escapa a las facultades legales de esta Corporación, como se pasa a ver: (…) - Todos los puntos a que se contrae el acuerdo entre los contendientes se refieren a la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, independientemente del tiempo de vigencia de la misma (…) Revisado el expediente, esa etapa posterior ya está en curso ante el Juzgado (…) donde se remitieron las copias pertinentes con tal fin, quien debe ser el encargado de pronunciarse sobre los alcances del "contrato de transacción" (…) - A pesar de la incidencia económica que se derive de una decisión favorable a los intereses de la recurrente, la misma estaría íntimamente relacionada con la extensión en su duración de la unión marital de hecho, la que según criterio jurisprudencial pacífico de la Corte es constitutiva de estado civil y, por ende, intransigible al tenor del artículo 2473 del Código Civil".