Conciliación en materia de familia

"En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente: i) Cuando la custodia de un menor de edad es concedida por el Defensor de Familia con fundamento al artículo 32 de la Ley 640 de 2001, y transcurren los treinta días para que el Juez de Familia la refrende, ésta, quedará sin vigencia y por lo tanto carecerá de validez jurídica, ii) Para su vigencia se requiere nuevamente que una autoridad competente, atendiendo las circunstancias del caso en concreto, otorgue la custodia, iii) Esta medida de urgencia permite que la custodia se otorgue a cualquiera de los padres o incluso a un familiar cercano del menor de edad, que demuestre factores protectores, buen trato y que brinde condiciones adecuadas para su crecimiento integral; podrá hacerse uso por las circunstancias de carácter urgente indicadas en el artículo 32 de la Ley, y sólo son competentes para adoptarlas los Defensores y los Comisarios de Familia, los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales".

"i) Cuando la custodia de un menor de edad es concedida por el Defensor de Familia con fundamento al artículo 32 de la Ley 640 de 2001, y transcurren los treinta días para que el Juez de Familia la refrende, ésta, quedará sin vigencia y por lo tanto carecerá de validez jurídica, ii) Para su vigencia se requiere nuevamente que una autoridad competente, atendiendo las circunstancias del caso en concreto, otorgue la custodia, iii) Esta medida de urgencia permite que la custodia se otorgue a cualquiera de los padres o incluso a un familiar cercano del menor de edad, que demuestre factores protectores, buen trato y que brinde condiciones adecuadas para su crecimiento integral; podrá hacerse uso por las circunstancias de carácter urgente indicadas en el artículo 32 de la Ley, y sólo son competentes para adoptarlas los Defensores y los Comisarios de Familia, los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo".

"En audiencia de conciliación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, artículo 32, el Defensor de Familia o autoridad competente podrá adoptar medidas de carácter provisional en caso de emergencia por riesgo, violencia familiar, amenaza o vulneración de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes. Medidas que pueden ser modificadas por vía judicial, o por otra decisión posterior de autoridad competente. Es decir que el Defensor de Familia o autoridad competente debe, en atención a las circunstancias de cada caso, evaluar y determinar cuáles son las medidas que restablezcan los derechos y que permitan la garantía de su protección. Respecto de la regulación de visitan, sólo en caso de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente por parte de alguno de los miembros de la familia podrá establecer su restricción transitoria al vulnerador, hasta tanto la autoridad judicial determine lo pertinente. En caso de no existir peligro para el menor de edad, el no regularlas no implica vicio de la actuación administrativa, toda vez que la persona que tenga interés en su obtención podrá solicitar su regulación ante el Juez de Familia o autoridad competente. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente: El Defensor de Familia, con fundamento al artículo 32 de la Ley 640 de 2001, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales, puede tomar las medidas que considere pertinentes; entre ellas está la de otorgar la custodia y la de regular las visitas de un niño, niña o adolescente. En consecuencia, si lo considera pertinente puede adoptar cualquiera de ellas de manera independiente y su decisión es válida y de obligatorio cumplimiento. Al ser esta medida de carácter transitorio, a la que incluso la ley le establece un término de 30 días, la misma no implica una ruptura o afectación de lazos familiares o vínculos afectivos entre padre e hijo. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo".

"Cuando se celebra una audiencia de conciliación sobre custodia y cuidado personal, visitas y alimentos, y la misma fracasa por ausencia, de ánimo conciliatorio, el Defensor de Familia da aplicación al artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia, toma medida provisionales de protección y en consecuencia se apertura PARD, ¿Qué pasa si una de las partes acude ante la rama jurisdiccional interponiendo demanda de custodia y cuidado personal a favor del niño, niña y adolescente, la demanda es admitida, y se informa por el usuario esta situación a la Defensoría de Familia, quien a su vez oficia al despacho judicial que abocó conocimiento de la demanda informando la existencia del PARD, pero este responde que son procesos diferentes y por ello no se debe suspender el proceso administrativo y se continúa adelante con el judicial con el cual se profiere una decisión jurisdiccional contraria a la medida provisional de custodia fijada por la autoridad administrativa? Nos permitimos resaltar el carácter transitorio de las medidas de protección adoptadas por autoridad administrativa, las cuales se pueden modificar o suspender cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Por lo tanto, la de custodia y cuidado personal puede ser modificada en cualquier tiempo, a través de una conciliación o un proceso de custodia (proceso verbal sumario) ante un Juez de Familia. La actuación judicial prevalecerá ante la de otra autoridad que pueda conocer del asunto. Si fracasa una audiencia de conciliación y las partes o una de ellas manifiestan su deseo de acudir a la rama judicial para dirimir sus diferencias ¿qué debe hacer el Defensor de Familia? (…) [C]uando fracase el intento de conciliación, o no se realizare dentro del término previsto para llevarlo a cabo, el Defensor de Familia adoptará medidas provisionales a favor de los menores de edad y atendiendo las circunstancias del caso en concreto deberá: i) Levantar el acta de la conciliación fracasada; ii) Formular la respectiva demanda o iniciar proceso administrativo de restablecimiento derechos en defensa de menores de edad; iii) Remitir informe al Juez de Familia para que inicie el proceso de alimentos cuando no se conozca el paradero del obligado o no haya acuerdo y medie solicitud de una de las partes; iv) Iniciar proceso administrativo de restablecimiento de derechos (…)La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo".

"¿Cuál es la forma de aplicar correctamente y por parte de las diferentes Autoridades Administrativas Competentes para el restablecimiento de derechos de los Niños, las Niñas y los Adolescentes, el contenido del artículo 32 de la Ley 640 de 2001, en cuanto se refiere a que: "Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia (…) podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia'. ¿Es procedente que en los casos en que se agota el requisito de procedibilidad ante las diferentes Autoridades Administrativas Competentes para el restablecimiento de derechos de los Niños, las Niñas y los Adolescentes referido a conciliación en asuntos de familia, se adopte mediante resolución las obligaciones de protección de los Niños, las Niñas y los Adolescentes, en casos como el de visitas y custodia, a pesar de que se va a tramitar proceso judicial al respecto? ¿Cuál es la manera de manejar esta situación? ¿Se debe dar aplicación al artículo 32 de la Ley 640 de 2001? El artículo 32 de la Ley 640 de 2001, otorga herramientas a los Defensores y comisarios de familia para tomar las medidas que considere urgentes cuando se encuentren en peligro los derechos del niño, niña o adolescente. Por lo anterior, la aplicación del artículo 32 de la Ley 640 de 2001, así como la determinación del defensor de familia de dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, depende de las circunstancias de cada caso, pues si la autoridad administrativa encuentra que se hace necesario adoptar medidas provisionales deberá proferirlas. Quiere decir lo anterior, que en la audiencia de conciliación de que trata la Ley 40 de 2001, no es obligación ni un requisito de la misma, adoptar mediante resolución las obligaciones de protección del niño, niña o adolescente, pues dicha decisión solo se profiere en los casos que la autoridad administrativa considere necesarios. Ahora bien, si el Defensor de Familia encuentra inobservados, amenazados y vulnerados los derechos del niño, niña o adolescente, dará inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, adoptando las medidas previstas en la Ley 1098 de 2006. En efecto, las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos (…) Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF; en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para su desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012".

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero. Las Comisarias de Familia están facultadas de conformidad con la Ley 640 de 2001 para adelantar audiencias extrajudiciales de conciliación en materia de familia, así como de atender todos aquellos asuntos que puedan conciliarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando opere la competencia. Segundo. Cuando la Autoridad Administrativa adelanta una audiencia de conciliación para aquellos asuntos que son conciliables de conformidad con la Ley 640 de 2001, ésta deberá analizar si al niño, niña o adolescente involucrado tiene algún derecho fundamental amenazado o vulnerado, en caso positivo y [ante] el fracaso de la conciliación deberá dar aplicación a lo establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2008, es decir, adelantar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Tercero. Si Fracasa la conciliación y la Autoridad Administrativa no observa ningún derecho fundamental amenazado o vulnerado, ésta expedirá la correspondiente constancia de no acuerdo, y de considerarlo necesario tomará medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley 640 de 2001. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 20 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

"Respecto de los efectos de la conciliación extrajudicial en asuntos de familia, se pueden indicar los siguientes: (i) se agota el requisito de procedibilidad de que trata los artículos 35 y 40 de la Ley 640 de 2001, cuando las partes interesadas desean acudir ante el Juez competente para regular controversias sobre la custodia y el régimen de visitas de los menores de edad, y sus obligaciones alimentarias, entre otras; (ii) el acta hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, igual que una sentencia judicial, esto es, es de obligatorio' cumplimiento para las partes y puede ser exigido su cumplimiento ante las autoridades administrativas y judiciales competentes, sin perjuicio de que en asuntos de familia, puedan modificarse sus condiciones tanto por las partes mediante un nuevo acuerdo o por el Juez de Familia, (iii) en caso de que no exista acuerdo, la autoridad podrá adoptar medidas provisionales, mientras se acude ante la jurisdicción. En todo caso, cuando se trate de la fijación de la custodia, las visitas, y la cuota alimentaria, sea por vía conciliación extrajudicial o judicial, las estipulaciones allí contenidas son obligatorias para los padres y en caso de incumplimiento la ley establece los mecanismos para reclamar su cumplimiento y las sanciones cuando a ello haya lugar."

"(...) los defensores de familia y comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges. - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; - La fijación de la cuota alimentaria. - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico. - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001 como sujetos a la conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia."

"¿El válido y vinculante un acuerdo privado sobre la custodia, cuidado personal, visitas y régimen de alimentos de un menor que se suscribe para modificar uno anterior, este último firmado ante un centro de conciliación? ¿En qué eventos puede un defensor de familia codificar un acuerdo privado de dos progenitores? En el parágrafo 2 del artículo 397 del Código General del Proceso, se establece que, tratándose de procesos de alimentos a favor de menores de edad, se aplicará la Ley 1098 de 2006 y las normas que la modifican o la complementan. Sobre la modificación de la cuota alimentaria, el artículo 129 dispone que "cuando haya variado la capacidad económica del alimentante o las necesidades del alimentario, las partes de común acuerdo podrán modificar la cuota alimentaria, y cualquiera de ellas podrá pedirte al juez su modificación. En este último caso el interesado deberá aportar con la demanda por lo menos una copia informal de la providencia, del acta de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido señalada" Así, la cuota alimentaria para un niño, niña o adolescente, se puede fijar tanto por acuerdo entre las partes, sea por acuerdo privado o por conciliación (mediante el trámite fijado en la ley 640 de 2001 o el establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia), o por el Juez de Familia cuando no exista dicho acuerdo. Respecto de los acuerdos privados, para la fijación o modificación de la cuota alimentaría, el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los reconoce en los siguientes términos: "Cuando se trate de arreglo privado o de conciliación extrajudicial, con la copia de aquél o del acta de la diligencia el interesado podré adelantar proceso ejecutivo ante el juez de familia para el cobro de las cuotas vencidas y las que en lo sucesivo se causen". En atención a lo anterior, es procedente regular la cuota de alimentos mediante un acuerdo privado entre las partes, y éste tendrá plena validez y será exigible ante los jueces de la República, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 422 del Código General del Proceso para el título ejecutivo (…) CONCLUSIONES El régimen de custodia, visitas y alimentos, puede fijarse tanto por acuerdo entre las partes, sea privado o por conciliación (mediante el trámite fijado en la ley 640 de 2001 o el establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia), como por el Juez de Familia cuando no exista dicho acuerdo. No obstante lo anterior, y si bien no existe norma que prohíba fa modificación de regímenes de custodia, visitas y alimentos fijados por conciliación, a través da acuerdo privado, dado que es un asunto en esencia conciliable, se considera que en virtud de la coherencia y seguridad jurídica que debe predicarse de las obligaciones a favor de los niños, niñas y adolescentes y dado que a través de ello se garantizan derechos fundamentales tales como el cuidado y los alimentos, es recomendable que las modificaciones de común acuerdo, se realicen por el medio por el cual se fijó en primer lugar esto es, vía conciliación extrajudicial (…) Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012".

"[R]resulta importante denotar que existen materias, en que no se da cosa juzgada material sino meramente formal, por cuanto las situaciones fácticas que dieron su origen se han modificado o variado, por lo que se podrá tomar una nueva decisión que se adecúe a la situación existente, un ejemplo de esto, son los temas relacionados con los asuntos de familia, como la custodia y régimen de visitas (…) Bajo las anteriores consideraciones, y en caso materia de estudio, el acuerdo conciliatorio realizado versó sobre la custodia y régimen de visitas, materias en los cuales no existe cosa juzgada material sino meramente formal. Segundo: Ante el incumplimiento de una de las partes de un acuerdo sobre la custodia de un menor de edad, suscrito en audiencia de conciliación, se podrán tomar alguna de las siguientes acciones: a) Acudir ante la autoridad competente con la cual se efectuó la audiencia de conciliación e informar sobre el incumplimiento del acuerdo conciliatorio, para que tome las medidas a las que haya lugar, b) Acudir ante el Juez de Familia para que en un proceso verbal sumario se defina la custodia y el régimen de visitas de los menores de edad, teniendo en cuenta que las situaciones que dieron lugar al acuerdo conciliatorio se han modificado o variado, c) Iniciar un proceso ejecutivo, con el fin de hacer exigible las obligaciones pactadas en el acuerdo conciliatorio suscrito, teniendo en cuenta que presta mérito ejecutivo, acorde con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 y d) Presentar una denuncia penal por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad contemplado en el artículo 230A del Código Penal. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

"En cuanto a los efectos de la conciliación, son los mismos que una sentencia proferida por un Juez de la República; en tal virtud, puede ser utilizada como medio de prueba de la existencia de las obligaciones que allí se hubieren pactado, y presta mérito ejecutivo (facultad que permite exigir el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la conciliación, de forma inmediata y forzosa por la vía de ejecución). No obstante, el proceso de custodia, como los demás asuntos de familia, no hace tránsito a cosa juzgada, lo que significa que si varían posteriormente las circunstancias (cambio en las condiciones económicas, psíquicas o morales de los padres o de quien ostenta el derecho), se puede modificar la decisión a través de una conciliación o un proceso de custodia (proceso verbal sumario) ante un Juez de Familia. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente: i) Cualquiera de los padres puede, en caso de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, solicitar en cualquier tiempo la custodia de su hijo, para lo cual puede intentar la conciliación ante el Defensor de Familia ubicado en los centros zonales de ICBF; en el evento de que no haya acuerdo, esta autoridad puede asignar de manera provisional la custodia y remitir el proceso al Juez de Familia para su asignación definitiva, o ii) si se llega a un acuerdo, se puede solicitar posteriormente su modificación por mutuo acuerdo o cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que le dieron origen, ante el Defensor o Juez de Familia. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo".

"En el caso que se consulta, se observa al parecer pudiere existir algún tipo de error aritmético o de digitación en un acta de conciliación que data de más de 10 años, aprobada por un Defensor de Familia. Al respecto, es preciso señalar que la conciliación tal y como se indicó en éste concepto, es un acto de voluntades a través del cual, dos o más personas buscan la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Así pues, una vez las partes logran un acuerdo, el conciliador a través de un acta, plasma dicha voluntad, documento que es aprobado por el conciliador y suscrito y aprobado por las partes, motivo por el cual, cualquier modificación que altere el sentido de la conciliación, deberá ser consentida por las personas involucradas, so pena de no poder acceder a dicha petición. Por lo tanto, si dentro del acta de conciliación se cometió un error meramente aritmético, de digitación, trascripción de palabras, podrá corregirse el acta de conciliación, siempre y cuando dicha corrección no modifique el sentido de la decisión. Así las cosas, en caso de requerirse una aclaración o modificación del acta de conciliación, deberán las partes de común acuerdo plasmarla en una conciliación, más si se tiene en cuenta que en materia de familia, éste tipo de decisiones hacen tránsito a cosa juzgada formal y no material, por lo que puede ser modificada por las partes de mutuo acuerdo o a través de las acciones legales que consideren pertinente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012".

El peticionario refiere que en los meses de vacaciones de mitad y fin de año permanece con sus hijos, respecto de quienes no ostenta su custodia, garantizándoles lo indispensable para su sustento, como lo son sus alimentos, vivienda, vestuario, salud, educación, recreación y todo lo necesario para el desarrollo integral de los menores de edad, por lo que pregunta sobre la pertinencia de no sufragar cuota alimentaria durante dichas fechas. En atención a las consideraciones de orden legal analizadas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que no es procedente que el obligado a suministrar alimentos, bien sea por vía administrativa o judicial, se abstenga injustificadamente de cumplir con tal deber, pues el hecho de tener el cuidado personal de sus hijos en los periodos de vacaciones no es óbice paras desatender lo estipulado en un acuerdo conciliatorio o una sentencia. Debe tenerse en cuenta que la ley no consagra la posibilidad de modificar unilateralmente las conciliaciones celebradas, pues éstas hacen tránsito a cosa juzgada y son Ley para las partes, por lo cual, en caso de pretender una disminución de la cuota alimentaria o la modificación de la obligación ya fijada, el interesado deberá iniciar los procedimientos administrativos o judiciales pertinentes para ello. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto (…) tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.