Arbitraje nacional

"[P]ese a que la finalización del trámite adelantado ante esta jurisdicción no obedeció a la prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria -pues, como se sabe, de manera errada el tribunal no le dio trámite a la demanda y no esperó hasta que la entidad la contestara y propusiera las excepciones-, de todas maneras resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 95.4 del CGP, toda vez que, se repite, con el auto del 21 de mayo de 2015 se puso fin a la actuación que inició en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ante la existencia de pacto arbitral. De acuerdo con la norma en mención, la caducidad operará, salvo que el proceso arbitral se promueva dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que ponga fin al proceso. Como el proveído del 21 de mayo de 2015 cobró ejecutoria el 12 de junio de 2015 y teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó el 31 de agosto de 2015, la Sala concluye que esta no se interpuso dentro de los 20 días hábiles consagrados en la disposición aludida, ni tampoco, hay que decirlo, dentro de los 45 días hábiles que se concedieron en el auto que puso fin a las actuaciones en esta jurisdicción, por lo que operó la caducidad… [A]ante la culminación de las actuaciones adelantadas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante auto dictado el 21 de mayo de 2015… y en vista de que la demanda arbitral no se presentó en los términos ya señalados, ha de advertirse que no se conservaron o no se mantuvieron los efectos derivados de la presentación de la demanda interpuesta por la misma parte el 18 de febrero de 2015, de manera que esta no afectó el conteo de la caducidad en este caso. Adicionalmente, no es posible señalar que con la extinción de los efectos del pacto arbitral se habilitó un nuevo plazo para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime porque en este caso operó la caducidad al no interponerse la demanda arbitral dentro de la oportunidad establecida. Finalmente, no sobra advertir que el trámite arbitral que culmina con la extinción del pacto arbitral por el no pago de gastos y honorarios del arbitramento, como ocurrió en este caso, no suspende el término de caducidad para acudir ante esta jurisdicción, porque la Ley 1563 de 2012 no consagra norma que prevea esa consecuencia por el no pago de los respectivos gastos y honorarios (…) En conclusión, el trámite arbitral que inició con la demanda interpuesta el 31 de agosto de 2015 y que culminó con la extinción de los efectos del pacto arbitral por el no pago de honorarios y gastos de arbitraje no tuvo incidencia en el conteo de la caducidad en este caso, que operó el 2 de marzo de 2015. En ese orden de ideas, como la demanda objeto de estudio se presentó el 30 de junio de 2016, por fuera de los 2 años establecidos en el artículo 164 del CPACA, la Sala confirmará el auto apelado por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad".

"La sala (…) recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria (…) así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que "en derecho las cosas se deshacen como se hacen" (…) Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (…) con lo cual deciden (…) derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad"

"[L]a Sección Tercera en esa oportunidad recogió la jurisprudencia tradicional sostenida hasta el momento -que aceptaba la renuncia tácita de la cláusula compromisoria- para sostener, con base en el principio de que "las cosas se deshacen como se hacen", que la única forma de retractarse del compromiso es mediante un acuerdo de voluntades que cumpla con las mismas formalidades del pacto inicial. Ahora bien, es importante precisar que este cambio jurisprudencial solo resulta aplicable a los compromisos que no se rijan por la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Colombiano), por cuanto este cuerpo normativo consagró a nivel legal la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral o cláusula compromisoria (…) [L]a jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera -en atención a su ratio decidendi- solo tiene aplicación para los procesos que se promovieron antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con lo establecido en la norma de vigencia de ese estatuto, contenida en el artículo 119. En síntesis, los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esa ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores. Por consiguiente solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012 (…) En criterio del a quo, la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrato (…) es suficiente para que, de conformidad con el criterio unificado de la Sala Plena de esta Sección, se declare la falta de jurisdicción por ser un asunto competencia de un Tribunal de Arbitramento. El Despacho se aparta de esa conclusión [porque la] demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 -en vigencia del Estatuto Arbitral- y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral -normas procesales- no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto. Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria". Además de lo anterior -que, por sí solo determinaría la decisión que habrá de adoptarse- , la cláusula decimoquinta del contrato (…) carece de validez porque es potestativa, ya que las partes al momento de su redacción usaron el verbo condicional "podrán", lo que no denota una intención inequívoca de someter los futuros conflictos o litigios a la justicia arbitral, lo que lleva a concluir que -como consecuencia de tal formulación equívoca- la competencia no se sustrajo de la jurisdicción estatal en este caso concreto. En ese orden de ideas, el Despacho revocará la decisión apelada para, en su lugar, ordenar que se continúe con el trámite del proceso por parte de esta jurisdicción, para lo cual el a quo deberá validar si se cumplen los requisitos de procedibilidad y admisibilidad de la demanda"

"[E]n los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, procede la renuncia tácita al pacto arbitral, la cual se hace efectiva cuando no se interpone la cláusula compromisoria como excepción en el proceso que se adelante ante la jurisdicción que por regla general es competente, en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) [E]s trascendental determinar bajo qué normatividad se debe adelantar el proceso de la referencia. En primer lugar se pone de presente que el contrato No. (…), y la demanda se interpuso en el 2018, después del 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012; es decir, las actuaciones se surtieron en vigencia del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por lo tanto, resultan aplicables sus disposiciones. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, procede la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, y la misma operó dado que, tal como lo refiere el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como queda acreditado del análisis del escrito de contestación de la demanda presentado por INDUMIL, la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria no fue alegada (…) [N]o hay lugar a darle aplicación al artículo 90 del CGP, puesto que el CPACA determinó en los artículos 169 y 170, cuando procede el rechazo o la inadmisión de la demanda. En el mismo sentido, no se puede tener en cuenta en el presente asunto el artículo 282 del Código General del Proceso, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla de manera específica, en el artículo 180 numeral 6, el momento en que se deben resolver las excepciones previas, como la que ahora nos ocupa, y las que son susceptibles de declararse de oficio, entre estas, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Obsérvese que, la falta de competencia por la existencia de cláusula compromisoria no está dentro de las excepciones susceptibles de ser declaradas de oficio y, la excepción genérica propuesta por la parte demandada, no faculta al despacho a declararla de oficio, pues su proposición debe ser expresa en atención al parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012".

"[A]l momento de dar contestación a esta demanda el (…) formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia precisamente con fundamento en la existencia de las cláusulas compromisorias, por lo que, de conformidad con el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, debe concluirse que la demandada no ha renunciado al pacto arbitral sino que, por el contrario, ha reafirmado su vigencia, lo cual impide que la jurisdicción contencioso administrativa conozca y dirima el debate que aquí se presenta. Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que la entidad accionada haya acudido a la audiencia de conciliación prejudicial sin haberse opuesto a la misma alegando la existencia de un pacto arbitral, como lo alega la parte demandante. En primer lugar, porque se trata de un escenario no judicial cuyo objeto es buscar fórmulas de arreglo de manera directa; en segundo término, porque la previsión del artículo 21 tantas veces citado es clara al establecer que la renuncia tácita se da cuando en el marco de un proceso judicial se omite formular la excepción correspondiente; y, finalmente, por cuanto vista el acta de la audiencia de conciliación, es claro que el tema de la existencia de las cláusulas compromisorias en los contratos sí fue puesto de presente por la parte accionada durante la diligencia. Por todo lo anterior, con fundamento en los argumentos expuestos en los acápites precedentes, la Sala concluye que la jurisdicción contencioso administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas de los contratos a que se refiere el presente proceso, de manera que deberá confirmarse la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria".

"(...) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, habrá lugar a aplicar la figura de la renuncia tácita por expresa disposición del parágrafo del artículo 21 de ese Estatuto y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral para el asunto objeto de análisis".