Medio de control de nulidad electoral

En relación con el tipo de actos administrativos sobre los cuales procede la acción de nulidad electoral cabe señalar que, en principio, ésta procede en contra aquellos actos de carácter electoral que son definitivos en tanto ponen fin a la elección. Sin embargo, existen eventos en los que ciertos órganos que participan en el proceso de elección profieren actos previos y preparatorios de la elección que, aunque no la definen ni la declaran, si resultan indispensables para que el acto de nombramiento se produzca. Es el caso de la conformación de ternas de candidatos a un cargo, cuya designación está en cabeza de un órgano diferente al que la elabora.

(...) las acciones electoral y de pérdida de investidura de congresistas tienen objetos y finalidades diferentes, aunque pueden recaer sobre el mismo ciudadano. En efecto, mientras la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y el principio de legalidad de los actos de elección de los congresistas, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. De hecho, a pesar de que las causales de nulidad electoral pueden ser las mismas que las causales de pérdida de investidura, en tanto que algunas de ellas regulan requisitos de inelegibilidad, lo cierto es que el objeto de los dos procesos es distinto. Mientras que el primero se dirige a dejar sin efectos la elección (contenido objetivo), el segundo afecta directamente la calidad de congresista (contenido subjetivo).

Esta corporación se ha ocupado en distintas oportunidades de la naturaleza y alcance de la acción electoral. A este respecto, ha sostenido que se trata de una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de carácter electoral, a la que puede acudir cualquier persona en el plazo indicado por la ley, que procede contra actos de elección y de nombramiento. Constituye entonces el medio instituido para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector. Su conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aunque puede plantearse como una acción de restablecimiento por el afectado o perjudicado con el acto de elección o nombramiento, su naturaleza es la de una acción pública de legalidad, en razón a que con su ejercicio se procura la anulación de un acto electoral debido a su ilegalidad.

En la acción de nulidad electoral sólo procede la declaratoria de nulidad del acto de designación, por tratarse exclusivamente de un juicio puro de legalidad objetiva cuyo propósito es proteger la institucionalidad del Estado y la democracia, así que las decisiones de realización de escrutinios, cancelación de las credenciales iniciales y otorgamiento de las nuevas, son consecuenciales al acto declaratorio de la designación que se anula y operan por virtud de la ley, no pretenden restablecimiento alguno. Ha expresado esta Corporación reiteradamente que, cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad demanda un acto de nombramiento o elección, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales, pues se trata de una acción electoral, que igualmente es pública y su titularidad la tiene cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés directo.

La Sala Electoral del Consejo de Estado y todo operador judicial con función jurisdiccional en lo electoral conoce de la nulidad electoral respecto de: (i) el acto de elección por voto popular; (ii) el acto de elección por cuerpos electorales; (iii) el acto de nombramiento que expida la entidad pública; (iv) el acto de nombramiento que expida la autoridad pública y (v) el acto de llamamiento para proveer vacante de corporación pública, sin determinar el origen de la designación. En principio, salvo contadas excepciones, todo aquello que verse sobre controversias o asuntos en los que se quiera discutir la presunción de legalidad de un acto de elección, nombramiento o llamamiento es del resorte del juez electoral, bajo los trámites y ritualidades de la nulidad electoral, cuando el propósito de la demanda sea la defensa de la legalidad objetiva, la democracia y la institucionalidad del Estado, en una de sus manifestaciones más trascendentales como es el derecho a elegir y a ser elegido. Se ha tenido claro desde hace tiempo que la nulidad electoral es una acción pública al contar con una legitimación universal que le permite, conforme a las voces del artículo 139 del CPACA, a cualquier persona activar el acceso a la administración de justicia contencioso administrativa con el propósito de cuestionar la legalidad de los referidos actos de designación, pero lo público se ve morigerado al haber sido sometida por el legislador a un término específico y corto de caducidad del medio de control.

Para la Sala, una interpretación literal del artículo 139 del C.P.A.C.A., (…) impone entender que la legitimación para formular ese tipo de demanda es universal, dado que ninguna limitación se estableció por parte del legislador sobre el particular y en tal medida, bien puede ejercerla cualquier persona, incluido el elegido. Esta facultad ha sido reconocida por la Sección Quinta que avaló la posibilidad de que la propia administración que expidiese el acto declarativo de una elección o contentivo de un nombramiento, lo demande ante esta jurisdicción con el fin lograr su declaratoria de nulidad y, también, restablecer el derecho particular que se trasgredió, esto dependiendo del medio de control empleado. En este orden, si la administración tiene la posibilidad de demandar su propio acto, resultaría restrictivo desde cualquier punto de vista, que quien pretenda defender la legalidad del ordenamiento jurídico afectado con la expedición del mismo, incluso si este es el particular elegido, no tenga la opción de demandar un acto que considere contrario a la ley. Así las cosas, cualquier persona, incluso el elegido, cuando considere que hay error en un acto electoral, está legitimado para demandar o cuestionar la legalidad de dicho acto.

(...)el Ministerio Público señala que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales. Los cuales ha interpretado el Consejo de Estado, son aquellos emanados del ejercicio de la función electora, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, se deben entender como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, pues el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

La norma superior no establece una legitimación en la causa por activa para agotar el requisito de procedibilidad, razón por la cual no puede hacerlo el intérprete en detrimento del derecho de acceso a la administración de justicia, por ello, tanto el accionante como el candidato, bien podían valerse de cualquiera de las reclamaciones presentadas por otras personas, pues tales irregularidades las puede poner en conocimiento cualquier persona.

(...)el Ministerio Público señala que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales. Los cuales ha interpretado el Consejo de Estado, son aquellos emanados del ejercicio de la función electora, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, se deben entender como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, pues el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

La norma superior no establece una legitimación en la causa por activa para agotar el requisito de procedibilidad, razón por la cual no puede hacerlo el intérprete en detrimento del derecho de acceso a la administración de justicia, por ello, tanto el accionante como el candidato, bien podían valerse de cualquiera de las reclamaciones presentadas por otras personas, pues tales irregularidades las puede poner en conocimiento cualquier persona.

Ahora bien, en cuanto a las pretensiones que pueden invocarse en la acción de nulidad electoral, ha dicho el Consejo de Estado, que solamente son viables aquellas que: i) están dirigidas a restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, esto es, aquellas que están dirigidas a dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o el nombramiento irregulares, ii) buscan retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregular y, iii) las que tienen como objetivo sanear la irregularidad que constató el acto ilegal A contrario sensu, en la acción de nulidad de carácter electoral no son viables las pretensiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos concretos o la declaración de situaciones subjetivas a favor de la parte demandante.

(...) no sobra recordar que el ejercicio de la acción electoral le impone al demandante el cumplimiento de ciertos requisitos procesales, como el de la observancia del término de caducidad si se pretende reformar la demanda con nuevos cargos, lo cual no implica vulneración del derecho de defensa del demandado ni tampoco desconocimiento del interés general de la sociedad ni del Estado, sino que el establecimiento de dicha medida responde a la necesidad de que las situaciones jurídicas que se derivan de los actos de elección, de nombramiento o de llamamiento queden en firme a la mayor brevedad posible. Por el contrario, dicho término ayuda a precisar el alcance del derecho a acceder a la administración de justicia de las personas que pretenden la nulidad de dichos actos y que actúan en defensa de la Constitución Política y de la ley.

(…) en lo que respecta a la verificación que pide se haga sobre otras mesas de votación, en las que …se pudieron dar cambios entre los E-14 y los subsiguientes documentos electorales…" (…) es claro para la Sala que tal petición no es de recibo (…) porque a diferencia del proceso ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, el proceso electoral no contempla la figura de la demanda de reconvención o de mutua petición, en la que sí resulta procedente que el demandado, al contestar la demanda, introduzca nuevas pretensiones. Ello lleva a reafirmar la tesis de que el juzgamiento de los actos de elección por voto popular, con base en falsedades como la alteración de los registros electorales a nivel de los formularios E-14 y E-24, únicamente puede hacerse mediante la presentación, en tiempo, del correspondiente proceso electoral, o con la oportuna corrección de la demanda. Lo dicho es suficiente para colegir la improsperidad de la excepción"

(…) en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación el concejal (…) adujo que en el escrutinio zonal se presentaron otras irregularidades (…) que éstas fueron en su contra y que de corregirse mantendrían su elección; sin embargo sus argumentos no pueden considerarse pues debieron proponerse en una demanda independiente, dentro de los términos de caducidad. Tampoco pueden ser estudiados como argumentos de una cotrademanda" pues esa figura procesal sólo es predicable de los procesos en los que se presenta una verdadera contención en cuanto se disputa un derecho de naturaleza subjetiva, cuando los procesos que se adelantan por virtud de una acción pública, como la de nulidad electoral, no plantean un litigio en estricto sentido pues proponen un control sobre la legalidad de un acto administrativo".

Según el numeral 2, todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente a la audiencia inicial Este mandato tiene sustento en el hecho de que en esta etapa se desarrollan fases procesales importantes que requieren de la atención e intervención de los representantes judiciales de las partes. Tales fases son el saneamiento del proceso, las excepciones previas que de oficio o a petición de parte debe resolver el juez, la fijación del litigio, la posibilidad de conciliar, la resolución de las medidas cautelares y el decreto de las pruebas pedidas por las partes. La decisión que adopte el magistrado ponente en cada una de esas fases puede generar inconformidad o desacuerdo y es precisamente en el momento en que la providencia respectiva queda notificada por estrados que el apoderado de una u otra parte puede intervenir interponiendo los recursos procedentes o haciendo las observaciones pertinentes, según su criterio, ello en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción que le asisten. Entonces en esta primera etapa del proceso, la audiencia inicial, quedan fijados los extremos de la litis sobre los que se tendrá que pronunciar el juez unitario o colegiado en la sentencia.

Como se ve, el inciso primero numeral 2 de ese artículo dispone expresamente que todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente". Aunque el inciso siguiente establece que la inasistencia de los apoderados no impide la realización de la audiencia inicial, esa previsión no implica per se que la comparecencia de los apoderados deba entenderse como facultativa. La obligatoriedad que se menciona en el numeral 2 debe ser entendida como un mandato imperativo que, en caso de incumplimiento, acarrea consecuencias procesales y pecuniarias. Si el legislador hubiese querido que la comparecencia de los apoderados fuera facultativa, así lo habría establecido y no habría previsto ninguna consecuencia para la inasistencia, como sucede en el caso de incomparecencia de las partes, de los terceros y del Ministerio Público".

Del contenido de la norma [artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 numerales 2 y 3] se observa inequívocamente que la asistencia a la audiencia inicial es obligatoria para los apoderados, no así para las partes y demás intervinientes. Asimismo, se aprecia que la disposición contempla dos momentos en los cuales se puede justificar la inasistencia a la diligencia, esto es, i) antes de su celebración solicitando su aplazamiento y allegando prueba sumaria de la justa causa y ii) dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia, demostrando una causal de fuerza mayor o de caso fortuito.

En efecto, la consecuencia de la inasistencia de los apoderados que no esté justificada justamente es la imposición de una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo previsto en el numeral 4. Esa multa es un medio coercitivo para asegurar la asistencia de los abogados de las partes a la audiencia inicial, que, como se indicó es obligatoria. Téngase presente que para evitar la imposición de la multa debe existir una justa causa (fuerza mayor o caso fortuito) para no asistir que debe ponerse en conocimiento del juez dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la audiencia inicial.

En virtud del artículo 180 numeral 5, en concordancia con el artículo 207 del CPACA, agotada cada etapa del proceso, el juez goza de amplias facultades de saneamiento que le permiten ajustar las actuaciones adelantadas, en el evento en que se advierta causales de nulidad u otros vicios que constituyan irregularidades procesales. Tales facultades encuentran respaldo en los artículos 11 y 42 del CGP, que establece el carácter instrumental de la ley procesal y el deber del juez de precaver los vicios de procedimiento, e interpretar la demanda a fin de que se pueda resolver el fondo del asunto.

En lo que tiene que ver con la configuración del incumplimiento de requisitos de procedibilidad, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA establece que el juez debe dar por terminado el proceso cuando se verifique ese evento. Ello no se encuentra supeditado a que la parte lo pida, pues, como se desprende de la lectura del artículo mencionado, el juez debe resolver lo concerniente a ese tema sin intervención de los partícipes del proceso.

La Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, el a quo sí podía dar por terminado el proceso al advertir el incumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, circunstancia que equivaldría a declarar de oficio la configuración de la excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda por falta de los requisitos legales. En lo que tiene que ver con la configuración del incumplimiento de requisitos de procedibilidad, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA establece que el juez debe dar por terminado el proceso cuando se verifique ese evento. Ello no se encuentra supeditado a que la parte lo pida, pues, como se desprende de la lectura del artículo mencionado, el juez debe resolver lo concerniente a ese tema sin intervención de los partícipes del proceso.

De conformidad con los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA, las oportunidades en vía judicial para aportar pruebas por las partes procesales, se surten al momento de presentarse la demanda, la contestación de la demanda, las excepciones y la oposición a las mismas, los incidentes y su respuesta. En dicho entendido, las partes pueden aportar o solicitar las pruebas en las oportunidades antes descritas.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en materia electoral, efectuar unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro y no para el caso concreto, en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral. Lo anterior, con independencia de que el primer cargo que se analice resulte suficiente -a juicio del juez de primera instancia- para decretar la nulidad del acto electoral, en consideración a que, en el sub examine el a quo no se pronunció en la sentencia que puso fin a la instancia sobre todos los cargos planteados en las demandas acumuladas, impidiendo que, en virtud del principio de limitación del ad quem, esta Sección lo pudiera hacer. Esta decisión se adopta para garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- y 280 y 281 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la Litis. En cuanto al Consejo de Estado, es necesario precisar que actúa como corporación de cierre de las acciones de nulidad electoral y en esa medida no existe un superior funcional que quede limitado en los términos previstos en el artículo 328 del Código General del Proceso, siendo esta la razón por la cual la regla de decisión se dirige a quienes tienen a su cargo la resolución de las primeras instancias en sede del medio de control referido. Constituye igualmente garantía de los principios de trasparencia, acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en cuanto las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todas las causales de nulidad que invocan.

(…) en el contexto democrático colombiano el acto administrativo por medio del cual se declara una elección por votación popular, es el producto de la aplicación de un sistema de representación proporcional para proveer los cargos en las corporaciones públicas, o de un sistema de representación mayoritaria para escoger a quienes se desempeñarán en los cargos unipersonales (…) en ambos casos no basta con acreditar la existencia de cualquier cantidad de falsedades sino de una de magnitud tal que tenga la capacidad que se requiere para modificar el resultado consignado en el acto cuestionado (…)Por lo mismo, en situaciones como esta, en la que las falsedades probadas son de incidencia particular, pues están focalizadas en la votación de candidatos debidamente individualizados, la decisión de anular o no el acto censurado pasa por ajustar la votación válida en los precisos términos en que se probó la falsedad, esto es agregando los votos que hayan sido indebidamente suprimidos, y restando los votos que sin ningún motivo legal hayan sido adicionados (…) con la atribución consignada en el artículo 288 numeral 2º del CPACA se busca desarrollar el postulado de la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo consagrado en el artículo 228 Superior en lo que respecta a la actividad judicial. Para la Sala no hay duda que la práctica de nuevo escrutinio, como efecto de un fallo anulatorio, termina siendo un desgaste jurisdiccional innecesario cuando dentro del proceso obran todos los documentos requeridos para determinar la verdad de los escrutinios (…)Por tanto, la Sala determina que de ahora en adelante cuando se anule una elección por voto popular gracias a la presencia de falsedades en los documentos electorales, la práctica de nuevos escrutinios solamente se realizará cuando sea verdaderamente necesario, ya que si dentro del plenario existen los medios de prueba indispensables para fijar la verdad de los resultados electorales, lo procedente es invalidar el acto acusado e impartir las órdenes previstas en el artículo 288 numeral 2º del CPACA.

(…) nada dice el artículo en comento en relación con los efectos de la anulación, pues no dispone si aquellos serán hacia el futuro -desde ahora o ex nunc- o hacia el pasado -desde siempre o ex tunc-, por ello, corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias, como ya lo anticipó esta Sección en reciente Sentencia de Unificación, pero para los eventos de expedición irregular. Para la Sala, en tratándose de nulidades electorales por vicios subjetivos -causales 5 y 8 del artículo 275 del CPACA-, los efectos anulatorios retroactivos no son compatibles con el ordenamiento jurídico, de forma que aceptar una ficción jurídica según la cual se genera inexistencia del acto con ocasión de su nulidad, crea una ruptura con la realidad material y jurídica, que resulta en contra del sistema democrático mismo. De conformidad con lo anterior, y en atención al precedente expuesto por la Sala en Sentencia del 26 de mayo de 2016, corresponde al juez fijar los efectos de sus propias sentencias. Ahora, habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro -ex nunc- en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto -administrativo o electoral-; y en respeto a la verdad material y cierta", por encima de la mera ficción jurídica. Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática".

En relación con el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado el artículo 239 prevé que el interesado podrá en su solicitud pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que lo reproduce, documento en el que incluirá las razones de su pedimento y acompañará copia del nuevo acto. Si el Juez o Magistrado Ponente encuentran fundada la acusación podrá disponer de forma inmediata la suspensión de los efectos del nuevo acto y ordenará el traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción, además de convocar a audiencia en la que se decidirá la nulidad. En la audiencia el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar la nulidad del nuevo acto si encuentra demostrada la reproducción del anulado y ordenará la compulsa de copias a las autoridades competentes para las investigaciones a que hubiere lugar. En caso contrario, si se acredita que la alegada reproducción ilegal no se configuró, se denegará la solicitud.

La Sala, en oportunidad anterior, precisó que la reproducción de acto suspendido o declarado prohibida ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o, cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado. Señaló que, en estos casos, se aplica el trámite especial previsto en el artículo 239 del CPACA, que consta de tres etapas: (i) la presentación de la solicitud ante el juez que declaró la nulidad; (ii) la decisión sobre la solicitud de suspensión provisional, el traslado de la solicitud a la autoridad que profirió el acto acusado y la citación a la audiencia para proferir la decisión y (iii) la audiencia en la que se resuelve sobre la nulidad del acto. El juez debe limitarse a constatar si el acto administrativo cuya nulidad se solicita reprodujo en su esencia un acto previamente declarado nulo. También precisó que tal verificación no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos. Y, que Si el juez constata que el acto administrativo acusado no reproduce al anulado negará la solicitud. Si, por el contrario, considera que hay una reproducción deberá examinar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido.

En el curso de la segunda instancia, la solicitud de pruebas es de carácter excepcional y se encuentra sujeta a la satisfacción de alguno de los (5) requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De la norma mencionada se establece, que, la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La fuerza mayor es un fenómeno que ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, con base en las circunstancias de haber sido imprevisto e irresistible el hecho. El primero (lo imprevisible), consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, es decir, cuando no existe razón especial para pensar que se produciría el acontecimiento dañino, y una mera posibilidad de realización del daño no puede bastar para excluir la imprevisibilidad.