Restablecimiento administrativo de derechos

"(…) los defensores de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento. Esta competencia principal no implica vaciar las competencias concretas de otras autoridades obligadas en casos específicos a actuar en desarrollo de la protección constitucional reforzada de los menores de edad, bien sea con carácter exclusivo, ora de manera concurrente con el ICBF. Pero, aun en estos casos, las defensorías y los defensores de familia están obligados a prestar acompañamiento y asistencia complementaria a las otras autoridades, a partir de su competencia principal y general, así como de los principios de colaboración y concurrencia, interés superior, protección integral y prevalencia de los derechos de los niños"

"Cabe anotar que la Sala no extenderá el entendimiento de las normas objeto de reproche a todas las profesiones sociales, pues, en este caso los demandantes lograron establecer una comparación concreta frente a la profesión social de desarrollo familiar. A partir de esta argumentación, giró el análisis de constitucionalidad por omisión legislativa relativa durante el cual se estableció que teniendo en cuenta el perfil profesional de los desarrollistas familiares no había razón que justificara su exclusión para integrar los Comités de Adopción, y los equipos interdisciplinarios de las Defensorías y Comisarías de Familia con carácter obligatorio -no facultativo como se encuentra consagrado en la actualidad- más aún, cuando su objeto de estudio específico es la familia y que mientras adelantan sus estudios superiores uno de las competencias formativas que adquieren es la de intervenir en los procesos de restablecimiento de derechos de los menores de edad. Por tanto, en aplicación del criterio de afinidad, la inclusión en la norma de otras profesiones sociales sólo procederá, en la medida en que se demuestre que existe una relación directa, clara e inequívoca, entre el respectivo perfil profesional y las funciones asignadas a los Comités de Adopción y equipos interdisciplinarios de las Defensorías y Comisarías de Familia, tal y como aconteció en el presente caso frente a la profesión de desarrollo familiar. En consecuencia, esta Sala declarará la constitucionalidad condicionada de las normas parcialmente acusadas, por los cargos analizados, bajo el entendido de que la expresión "trabajador social" también comprende al profesional en desarrollo familiar."

"...siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar también otros títulos de postgrado que resulten afines con los citados y que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artículos 81 y 82 de la misma ley. "

"(...) los defensores de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento. Esta competencia principal no implica vaciar las competencias concretas de otras autoridades obligadas en casos específicos a actuar en desarrollo de la protección constitucional reforzada de los menores de edad, bien sea con carácter exclusivo, ora de manera concurrente con el ICBF. Pero, aun en estos casos, las defensorías y los defensores de familia están obligados a prestar acompañamiento y asistencia complementaria a las otras autoridades, a partir de su competencia principal y general, así como de los principios de colaboración y concurrencia, interés superior, protección integral y prevalencia de los derechos de los niños"

(...) no conciernen, de ninguna manera, con la posibilidad de suplantar o sustituir aquellas acciones de inexcusable estirpe judicial, como acontece con las de reclamación e impugnación del estado civil (...)Por el contrario, conforme su tenor literal lo denuncia, el restablecimiento de los derechos de los infantes y los adolescentes a efectos de que el nombre y sus apellidos se correspondan a la realidad de su estado civil, se encamina a facilitar aquellas rectificaciones o modificaciones del estado derivadas de hechos o actos ulteriores, como las que surgen por la legitimación por el matrimonio subsiguiente de sus padres, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, entre otros, junto con los trámites enfilados a enmendar los errores cometidos en la inscripción, a los que ya se ha hecho mención (...)".

"...en el entendido de que previamente, el defensor o el comisario de familia deberá en una decisión escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y proteger al menor de edad".

"(...) el defensor y el comisario de familia, como ejecutores del trámite de restablecimiento de los derechos y en cumplimiento de la función que debe ejercer el Estado para la protección de los derechos de los menores de edad, deben ir más allá del simple cumplimiento de los requisitos y las exigencias del trámite administrativo, para realizar una revisión de los requisitos sustanciales del asunto y establecer si la decisión viola derechos fundamentales de los niños involucrados, determinando si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente, según las circunstancias que rodean al niño, niña o adolescente."

"El Código de la Infancia y la Adolescencia estableció unos términos perentorios para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos que favorece el interés superior de los niños, niñas o adolescentes y donde se aplican los principios de celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales. En lo que respecta al proceso judicial, esta norma, en su artículo 119, le asigna al Juez de Familia en única instancia resolver el restablecimiento de derechos cuando el Defensor o Comisario de Familia haya perdido competencia; así mismo, en el parágrafo dispone: Los asuntos regulados en este código deberían (sic) ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. Por consiguiente, se concluye que el Juez de Familia deberá resolver el proceso administrativo de restablecimiento de derechos lo más pronto posible, pero teniendo un término máximo de dos meses contados a partir del momento que se aboca conocimiento del asunto".

"(...)Así las cosas, tenemos que la adopción es una institución jurídica que tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia T-319 de 2019, señaló: " (...) En síntesis, la adopción es una medida de restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el artículo 44 de la Constitución, que permite garantizar que, ante la imposibilidad de sus padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan reintegrarse -de forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar. La declaratoria de adoptabilidad se constituye entonces, en una decisión administrativa que es presupuesto de la adopción, define la situación jurídica del niño, niña o adolescente, y se encuentra sometida, en los eventos en que haya habido oposición en cualquier etapa del proceso, a la homologación por el Juez de Familia y una vez en firme, produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad del hijo."

"Como se señaló en el numeral 2.1., la legislación colombiana consagra la figura de la adopción como una medida de protección con la que se pretende el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuando estos han sido amenazados o vulnerados de manera grave y crónica. (...) Es evidente que la legislación colombiana no sólo no contempla expresamente la figura de la adopción post mortem, sino que la proscribe. De manera concreta, elimina cualquier posibilidad de aplicación, al establecer como una de las causales de terminación anticipada del proceso de adopción, la muerte de uno de los integrantes de la pareja (salvo, como se indicó, que el cónyuge supérstite manifieste su intención de mantenerse en la solicitud, evento en el cual la sentencia de adopción sólo tendrá efectos respecto a este). Obviamente esa misma línea fue desarrollada en el Lineamiento Técnico del programa de adopción, que establece la terminación anticipada del proceso de adopción y, al referirse a los casos de desistimiento de la solicitud de adopción, incluye la que se presenta cuando fallece uno de los cónyuges solicitantes."

"Sobre este punto es importante recordar también lo señalado por la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-683 de 2015, en la que, con ponencia del Honorable Magistrado Jorge Iván Palacio, se refirió a la procedencia de la adopción por parte de familias homoparentales y concretamente dispuso: La Corte encuentra que no es constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 C). Así las cosas, es claro que las personas solteras están facultadas en Colombia para ser padres a través de la figura de la adopción, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y de idoneidad establecidos por las normas vigentes, requisitos a partir de los cuales se pretende, en todos los casos, que la adopción que se ordene garantice el efectivo ejercicio de los derechos que les ha sido vulnerados o amenazados a los niños, niñas o adolescentes que se entregan a una nueva familia, bajo esta figura".

"(...) no cualquier hecho o circunstancia que pueda haber ocurrido tiene la virtualidad de justificar la separación de un menor respecto de su núcleo familiar y, en ese sentido, debe materializarse una situación con tal nivel de trascendencia que amerite una intervención tan drástica por parte del Estado. En ese sentido, se identificó que algunos ejemplos de situaciones dramáticas que justifican claramente la separación de un menor pueden ser: la existencia de (i) claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña; (ii) abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena protección, es decir: abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos".

"En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente."

"Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando este sea garante de sus derechos. Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad".

"La amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico es una de las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, el artículo 54 de la misma ley, consiste "(…) en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto". En cuanto a la imposición de la medida de restablecimiento y su forma de notificación, se debe atender a lo dispuesto en los artículos 99 a 102 de la Ley 1098 de 2006".

"En efecto, si bien la misma Carta Política reconoce a la familia como la "institución básica" y "el núcleo fundamental de la sociedad" (artículos 5° y 42 Superiores), al mismo tiempo que dispone que "[t]oda las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar" (artículo 15 Superior) y el derecho de los niños a "tener una familia y no ser separados de ella" (artículo 44), esto en forma alguna significa que, de conformidad con la Carta Política (y lo mismo puede decirse del bloque de constitucionalidad), todas las personas tengan el derecho y, por tanto, la legitimidad para exigir del Estado y-o de los demás la posibilidad de tener o de no tener hijos, como a bien tengan. Por el contrario, en el mismo artículo 44 Superior se precisa cómo se constituye una familia, esto es, "por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla".

"El Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que para el restablecimiento de los derechos, la autoridad competente tomará alguna o varias de las medidas indicadas en el artículo 56, entre otras, la ubicación inmediata en medio familiar, y señala que esta autoridad debe asegurarse que con las medidas provisionales o definitivas que decrete se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. La ubicación en familia de origen o familia extensa, consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos. En todo caso, para el reintegro del niño, niña o adolescente a su familia de origen o red vincular de apoyo, si cuenta con ella, la autoridad administrativa junto con su equipo interdisciplinario adelantarán la preparación del niño, niña o adolescente, realizarán el estudio psicosocial con el propósito de facilitar el reintegro socio familiar y evaluarán el cumplimiento de los compromisos de la familia nuclear o extensa y logros para la garantía de los derechos del niño, niña o adolescente".

"Resulta pertinente poner de presente que la adopción, como mecanismo de restablecimiento de derechos, tiene una naturaleza extraordinaria y excepcional que supone un uso razonado de esta facultad, pues se trata de una medida sumamente drástica que implica la separación de un menor y su familia biológica; cuestión que no solo contraviene, en principio, el deber Estatal de promover y conservar la unidad familiar, sino que tiene la posibilidad de causar efectos sumamente nocivos sobre los derechos del menor en el caso de que sea indebidamente implementada. En ese orden de ideas, el Estado tiene la carga de verificar que realmente no exista ninguna alternativa que permita la garantía de los derechos del menor al interior del núcleo familiar y, por ello, debe agotar todas las medidas que puedan resultar idóneas para permitir la adecuación del ambiente familiar, a unos estándares mínimos para el desarrollo de los menores. Así, la anterior tarea supone no solo que los padres del menor se encuentran imposibilitados de efectuar esta garantía, sino que, adicionalmente, el núcleo familiar extenso, compuesto por los abuelos, tíos y demás familiares biológicos del menor, no se encuentra en la capacidad o cuenta con la disposición de hacerlo".

"Acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos".

"Dada la similitud entre las medidas de restablecimiento de derechos denominadas hogar sustituto y hogar tutor, con el fin de propender por los interés superior del niño, niña o adolescente desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley, se recomienda que cuando el Defensor de Familia pretenda decretar la medida de hogar tutor por un término superior a los seis meses, se cuente de manera previa con el concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".

"El derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, es un derecho fundamental que goza de especial protección constitucional, plasmado en el artículo 44 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales, al considerar que se trata del medio natural de crecimiento y bienestar de sus miembros, en especial de los niños sujetos de protección especial. Ha enfatizado la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de la familia - abuelos, parientes o padres de crianza - son titulares de obligaciones que propendan por el mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los menores gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige."

"En la práctica, ésta puede realizarse en un Hogar Sustituto normal o en un Hogar Amigo (…). Primero, no cabe duda que en los Hogares sustitutos normales se cumple con el fin esencial de la medida que es la protección del interés superior del niño. Sin embargo, esta Sala considera que es más difícil la consolidación de nexos psico-afectivos en este tipo de hogares que en los Hogares Amigos, dado que en los hogares sustitutos normales puede haber varios niños al cuidado de los padres sustitutos. Resulta lógico pensar que tal situación impide la consolidación de nexos psico-afectivos tan fuertes como los que se presentan en los Hogares Amigos, en los que se entrega un solo menor a un hogar. Segundo, la colocación familiar en Hogar Amigo está dirigida a poner a un menor bajo el cuidado de una familia que pretenda ingresar al programa de padres adoptantes. Esto conlleva a una relación mucho más directa, cercana y exclusiva entre quienes conforman el Hogar Amigo y ese menor que llega a hacer parte del mismo, dado que hay una expectativa legítima de ser un padre adoptante, aun cuando los miembros del Hogar Amigo sepan que ese menor no necesariamente habrá de entregárseles en adopción. De ahí la necesidad de que tales medidas no se prolonguen en el tiempo, por negligencia o morosidad de la administración."

"De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos".

"La irrevocabilidad de la adopción implica, igualmente, que la persona o las personas que inician el trámite de adopción ante el ICBF y que solicitan ante el juez de familia competente que decrete la adopción, no pueden evadir sus responsabilidades con posterioridad a dicho proceso; pues una vez en firme la sentencia que la decreta, surgen obligaciones jurídicas tanto para los padres adoptantes como para el hijo o hija adoptiva que señala la legislación civil y que no pueden dejarse de lado por la voluntad de las partes, como sucede con todas las relaciones filiales, pues, como ya se indicó, el proceso de adopción es una medida que busca proteger a la niñez y adolescencia en nuestro país para realizar efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en esa medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al interés superior de los menores de dieciocho años y no a las expectativas que puedan tener los adoptantes; entenderlo así, sería instrumentalizar y desnaturalizar la figura jurídica de la adopción, como también, permitir que las expectativas de los padres adoptantes acerca del nuevo integrante de la familia, en caso de no llegar a ser correspondidas, abra la posibilidad para que su reintegro al ICBF como si se tratara de un objeto, pues dicha circunstancia, desde cualquier punto de vista, transgrede el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como también desconoce el carácter prevalente de sus derechos."

"(...)Así las cosas, tenemos que la adopción es una institución jurídica que tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia T-319 de 2019, señaló: " (...) En síntesis, la adopción es una medida de restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el artículo 44 de la Constitución, que permite garantizar que, ante la imposibilidad de sus padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan reintegrarse -de forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar. La declaratoria de adoptabilidad se constituye entonces, en una decisión administrativa que es presupuesto de la adopción, define la situación jurídica del niño, niña o adolescente, y se encuentra sometida, en los eventos en que haya habido oposición en cualquier etapa del proceso, a la homologación por el Juez de Familia y una vez en firme, produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad del hijo."

"Como se señaló en el numeral 2.1., la legislación colombiana consagra la figura de la adopción como una medida de protección con la que se pretende el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuando estos han sido amenazados o vulnerados de manera grave y crónica. (...) Es evidente que la legislación colombiana no sólo no contempla expresamente la figura de la adopción post mortem, sino que la proscribe. De manera concreta, elimina cualquier posibilidad de aplicación, al establecer como una de las causales de terminación anticipada del proceso de adopción, la muerte de uno de los integrantes de la pareja (salvo, como se indicó, que el cónyuge supérstite manifieste su intención de mantenerse en la solicitud, evento en el cual la sentencia de adopción sólo tendrá efectos respecto a este). Obviamente esa misma línea fue desarrollada en el Lineamiento Técnico del programa de adopción, que establece la terminación anticipada del proceso de adopción y, al referirse a los casos de desistimiento de la solicitud de adopción, incluye la que se presenta cuando fallece uno de los cónyuges solicitantes."

"Sobre este punto es importante recordar también lo señalado por la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-683 de 2015, en la que, con ponencia del Honorable Magistrado Jorge Iván Palacio, se refirió a la procedencia de la adopción por parte de familias homoparentales y concretamente dispuso: La Corte encuentra que no es constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 C). Así las cosas, es claro que las personas solteras están facultadas en Colombia para ser padres a través de la figura de la adopción, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y de idoneidad establecidos por las normas vigentes, requisitos a partir de los cuales se pretende, en todos los casos, que la adopción que se ordene garantice el efectivo ejercicio de los derechos que les ha sido vulnerados o amenazados a los niños, niñas o adolescentes que se entregan a una nueva familia, bajo esta figura".

"(...) no cualquier hecho o circunstancia que pueda haber ocurrido tiene la virtualidad de justificar la separación de un menor respecto de su núcleo familiar y, en ese sentido, debe materializarse una situación con tal nivel de trascendencia que amerite una intervención tan drástica por parte del Estado. En ese sentido, se identificó que algunos ejemplos de situaciones dramáticas que justifican claramente la separación de un menor pueden ser: la existencia de (i) claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña; (ii) abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena protección, es decir: abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos".

"La jurisprudencia constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial, según la cual las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia (biológica o de hecho distinta a ella) únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso. Para tal efecto ha determinado los criterios que se señalan a continuación, que pretenden contribuir a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto: (i) Hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad, tales como la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor; los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y demás condiciones a las que se refiere el artículo 44 del ordenamiento superior; (ii) Hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar; y (iii) Circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica."

"Acerca de los criterios jurídicos que deben observarse para aplicar en concreto el principio del interés superior de menores de dieciocho años, en la jurisprudencia de esta Corporación se han establecido los siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes."

"A la Sala… le correspondió revisar las sentencias proferidas para resolver la acción de tutela contra las providencias judiciales de los juzgados… dentro del proceso penal adelantado en contra del joven M.A.L.P., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en donde se aprobó la concesión de beneficios, en desarrollo del principio de oportunidad. La acción de tutela alegaba que dichas providencias incurrieron en un defecto sustantivo por haber dado aplicación aislada al Código de Procedimiento Penal, a pesar de que el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia prohíbe expresamente la concesión de beneficios derivados del principio de oportunidad, cuando la víctima de los delitos que afecten la autodeterminación e integridad sexual, sea un menor de edad. (…) Como resultado de su análisis, concluyó la Sala que (i) el principio de oportunidad es entendido en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes como un eje rector y, en el Sistema Procesal Penal, como un postulado que permite la concesión de beneficios judiciales a cargo de la Fiscalía, con sujeción a la aprobación por parte del Juez de Control de Garantías y a la policía punitiva del Estado; (ii) la primacía de los derechos constituye la finalidad del Código de Infancia y Adolescencia, mientras que la justicia restaurativa es la medida principal en favor de los menores de edad; (iii) las obligaciones internacionales también conllevan a entender que la protección del menor de edad, en cuanto a las sanciones a imponer, deben propender por evitar la restricción de la libertad, razón por la cual deben preferirse mecanismos de alternatividad penal, por lo cual, la privación de la libertad de un menor de edad es una medida de último recurso; y (iv) el artículo 199 del mencionado Código prohíbe la aplicación del mencionado principio cuando la víctima de alguno de los delitos que agreden la libertad, integridad y formación sexual, o secuestro, es un niño, niña o adolescente. Con fundamento en lo anterior, consideró la Sala que la regla expresa prevista en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, vista frente a disposiciones reglamentarias expedidas por la Fiscalía, tal como lo es la Resolución 4155 de 2016, conlleva a cuestionarse sobre el rigor de la aplicación de dicha norma del Código de Infancia, en casos en los cuales se trate de dos menores de edad. En este sentido, concluyó la Sala que en el presente caso procedía declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la aplicación del numeral 8 del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, por cuanto, a pesar de que dicha norma persigue una finalidad constitucional imperiosa e inaplazable, ya que la Constitución determina que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño, en el caso concreto, se tornaría en una aplicación desproporcionada de la norma que acarrearía consecuencias que no estarían acordes a la luz de la normatividad constitucional, por cuanto: (i) se dio cumplimiento a la finalidad pedagógica del proceso adelantado en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (ver supra, numeral 119 y siguientes), medidas que resultaron idóneas para garantizar el interés superior y prevalente de los menores de edad; (ii) se dio aplicación y lectura integral a la normatividad aplicable al principio de oportunidad, de cara a las especiales circunstancias y necesidades de los responsables (ver supra, numerales 121 y siguientes). Con fundamento en lo anterior, concluyó la Sala que, en el caso estudiado en esta ocasión, en aplicación de un test de proporcionalidad en sentido estricto, permitió concluir que de no darse aplicación al principio de oportunidad se tendría como efecto una sanción penal desproporcionada e innecesaria. Por lo cual, en este caso, no tuvo lugar el defecto sustantivo alegado por el accionante. Lo anterior, no quiere decir que, en todo proceso penal en donde se encuentren inmersos menores de edad en calidad de sujeto activo y pasivo, y se vean afectados sus derechos o intereses, se deba dar aplicación al principio de oportunidad. En este punto, en cada caso, se debe tomar una decisión en la cual se protejan las garantías fundamentales de los mismos, sin desconocer los derechos de las víctimas partes procesales. En consecuencia, al haber concluido que las providencias judiciales que aprobaron la concesión de medidas de alternatividad penal al joven M.A.L.P., no se incurrió en defecto sustantivo, ni en un defecto por desconocimiento del precedente, la Sala revocará la decisión de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia que concedió el amparo de los derechos invocados. En su lugar, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, que negó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en el presente fallo".

"[C]omo presupuesto de la decisión, la Sala se referirá a la aplicabilidad del procedimiento especial abreviado al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, debido a que sobre el particular advierte la existencia de tesis discordantes entre algunos tribunales. (…) La interpretación de la Sala… se justifica con los siguientes argumentos: i) El carácter pedagógico, específico y diferenciado del proceso en materia de responsabilidad penal de adolescentes (art. 140 CIA) no ha sido ni es óbice para que el procedimiento aplicable en su ámbito sea el mismo que rige a los adultos infractores, vale decir, el de la Ley 906 de 2004, con excepción de aquello que resulte contrario al interés superior del adolescente [Art. 144 CIA]… En esas condiciones, en principio, toda modificación a la Ley 906 de 2004 también es una reforma al procedimiento que rige la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos por personas entre 14 y 18 años, salvo previsión especial al respecto. Recuérdese que los derechos de los que goza un adolescente autor o partícipe de una conducta punible son, como mínimo, los previstos por la Ley 906 de 2004 (art. 151 CIA)… ii)… Ese procedimiento se diseñó para las conductas estimadas como de menor lesividad, tomando como parámetro objetivo el catálogo de delitos querellables, baremo que no es ajeno al sistema de responsabilidad penal para adolescentes (art. 171 CIA). Luego se extendió a otros delitos, incluidos en un listado… iii)… [E]sa disposición [Art. 32 Ley 1826 de 2017] en lugar de proscribir la aplicación del procedimiento especial abreviado en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes la presupone porque la conversión es una alternativa que únicamente puede darse dentro de aquél, como claramente lo expresa el artículo 28 ibídem… iv) Que la ley simplifique el procedimiento y no adicione garantías no necesariamente implica una desmejora para la situación de los procesados o, por lo menos, ese no fue el entendimiento que tuvo el legislador, que es el que dispone de libertad de configuración al respecto. Según la motivación del proyecto, la finalidad fue: "(…) integrar las actividades propias de las audiencias de acusación y preparatoria, manteniendo el mismo nivel de respeto por las garantías procesales penales del procedimiento ordinario" (Exposición de motivos. Gaceta del Congreso n.° 591 del 12 de agosto de 2015. Página 18). (…) [D]ebido a la conversión [de la acción penal pública a privada], terminan por converger en una sola persona las calidades de víctima y de acusador privado… Esa conjunción de calidades es lo que posibilita que simultáneamente, en una misma pieza procesal, como es el escrito de acusación, se acuse y se reclame la reparación integral de los perjuicios ocasionados con la conducta punible. Sin embargo, esa alternativa está expresamente proscrita: "Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes" (artículo 32-i de la ley en mención). En consecuencia, en los casos del sistema de responsabilidad penal para adolescentes que se tramiten por el procedimiento especial abreviado el contenido del escrito de acusación será únicamente el que describen los numerales 1 a 3 del artículo 15 de la Ley 1826 y, por ende, el único escenario para discutir, con todas las garantías, la responsabilidad civil derivada de la conducta punible será el incidente de reparación integral; y a él habrá de acudirse, en aplicación de la norma sobre integración (artículo 11 de la Ley 1726 de 2017) y del artículo 170 de la Ley 1098 de 2006. En conclusión, por las razones antes plasmadas, la Sala, compartiendo los planteamientos de quienes intervinieron en la audiencia de sustentación, no casará el fallo impugnado."

"En el cargo segundo, la demandante… asume que el Tribunal aplicó en forma indebida el artículo 199.8 del estatuto de que se trata. El argumento de que esa disposición es aplicable exclusivamente para delitos cometidos por adultos, no por adolescentes, con sustento en que alude a procedimientos reglados en la Ley 906 del 2004, cuyos destinatarios son los mayores de edad, no se muestra de buen recibo, en tanto desconoce que la Ley 1098 del 2006 se implementó con fundamento en que el trámite a seguir para juzgar a los adolescentes sería el previsto en aquella, resultando irrefutable que el Estatuto para la Infancia y la Adolescencia se integra, en cuanto a las formas del juicio, con la Ley 906 del 2004. Basta reseñar los artículos 144 y 151 de la Ley para la Infancia y la Adolescencia, para encontrar que la Ley 906 del 2004 es aplicable no solo en virtud de la regla genérica de integración, sino por expreso mandato de su legislador, con lo cual queda sin sustento la tesis de que el artículo 199 de la Ley 1098 del 2006 es aplicable exclusivamente a mayores de edad por hacer alusiones a la 906 del 2004. Así, dar cabida al artículo 199.8 del Código de la Infancia y Adolescencia, no solo no comportó una aplicación indebida, sino un deber que el juez no podía eludir. Respecto del deber judicial de dar cabida a la norma de que se trata en asuntos como el presente, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado, como puede leerse en sentencia del 9 de marzo de 2011 (CSJ SP, rad. 32.718): "… el sistema especial del Código de la Infancia y la Adolescencia, también prevé beneficios por acogimiento a cargos… Sin embargo y para el caso objeto de estudio, debe acotar la Sala, que dado el comportamiento reprochado a los menores, consistente en haber causado la muerte a otro adolescente, de todas maneras no serían objeto de beneficio alguno, pues de forma expresa y categórica, el artículo 199, ibídem , lo prohíbe, veda inadvertida también por los jueces de instancia, la cual va desde: i) la exigencia de la imposición exclusiva de medidas de aseguramiento de detención preventiva intramural, aunque, la que se amerite sea una no privativa de la libertad; ii) la improcedencia de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia; iii), la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios; iv) tampoco la viabilidad para el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional; v) las rebajas de pena con base en preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado; vi) de manera general, "ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo", salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva vii) en donde permanezca transitoriamente vigente la ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión""

"[L]a recurrente tiene una visión diferente de la normatividad, pero no demuestra algún yerro en la interpretación asumida por el Ad quem, razón suficiente para que su postura deba ser inadmitida. Algo similar sucede con la tesis remitida a que se dejó de aplicar la Regla 17 de Beijing, en tanto, dio por sentado que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, sin adelantar algún examen serio de la manera en que se inserta en la Ley 1098, ni aventurar si, entonces, debe inaplicarse alguno de sus artículos o balancearse ambos textos, o en fin, si lo que discute es que la dicha Regla se opone a algún precepto del Código de la Infancia y la Adolescencia, en particular, el numeral 1° del artículo 179, que obliga, en sentir del Tribunal, imponer siempre el confinamiento en lugar cerrado para delitos sexuales agravados. Desconoce la demandante, sobre el particular, que por su naturaleza las Reglas de Beijing no hacen parte de las normas contractuales que obligan a los Estados, sino que se erigen en especie de desiderátum para que los países, acorde con sus realidades, adopten medidas, para el caso, dirigidas a brindar protección al menor a quien se le atribuye la comisión de una infracción penal. De esta manera, las reglas en cuestión se entienden soft low y por ello hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido lato y no estricto, de lo cual se sigue que su fuerza opera como medio interpretativo, como incluso así lo ha sostenido la Corte Constitucional [C-203 de 2005]. Así las cosas, si lo que se pretende, acorde con el cargo, es definir existente la violación directa de la ley sustancial, elemental surge que la falta de aplicación no puede soportarse en la Regla 17 de Beijing, en tanto, se resalta, esta normatividad no posee eficacia directa".

"El éxito de la labor de las autoridades y funcionarios encargados de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos depende esencialmente de la comunicación que exista entre los particulares y los representantes del Estado. De nada se puede responsabilizar a un ente estatal al que no se informa, avisa o pone al tanto de manera oportuna y hasta donde sea posible, inequívoca de las irregularidades ocurridas o de las violaciones perpetradas contra otros miembros de la comunidad. Hasta cierto punto, la efectividad de muchas funciones oficiales está directamente relacionada con la demanda ciudadana por soluciones y por respuestas a los problemas que se presentan. En este punto nada justifica la actitud del particular que tras la consuetudinaria "ineficacia oficial" pretende sustentar el incumplimiento de su deber de denuncia, o que tras la candorosa alegación de la ignorancia de la norma jurídica -que bien puede traer aparejada una pena o una recompensa-, aspira a pasar inmune el reproche por sus omisiones."

"La Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales."