Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos
La jurisprudencia consolidada de esta Corporación ha definido las acciones populares como el medio procesal mediante el cual se busca asegurar la protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular y teniendo como finalidades específicas evitar el daño contingente (preventiva), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa).
(...) Los derechos e intereses colectivos son aquellos predicables de la comunidad en general, considerada de manera indivisible y no coligada, es decir, que trascienden los meramente individuales de los miembros de la sociedad o de un determinado grupo o colectividad, en razón de su vinculación con el interés general Constituyen prerrogativas, condiciones y valores esenciales, entre otros, para la convivencia pacífica, el orden y la conservación de la sociedad política establecida, incluida su historia y su cultura. Esto significa que no se trata de derechos o intereses que conciernen determinados grupos sociales, sino a la sociedad política colombiana, razón por la cual pueden también denominarse como derechos o intereses públicos.
Una acción popular sólo puede interponerse en defensa de derechos e intereses colectivos previamente definidos por la Constitución, la ley o los tratados internacionales. Los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales y decretos del orden territorial podrán servir, eventualmente, de sustento de la acción popular, siempre que el derecho colectivo esté consagrado previamente. (…) puede acontecer que el acto administrativo general expedido por la autoridad territorial tenga conexidad directa con uno de los derechos colectivos consagrados constitucional o legalmente y por tanto la reglamentación contenida en el mismo, si se cuenta con facultad para dictarla, como ocurre cuando se ejercen las atribuciones de policía administrativa, posibilita sustentar la acción popular y por consiguiente procede su interposición aduciendo que se instaura por la violación o amenaza de intereses o derechos colectivos por un acto de carácter local.
(…) de la Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por toda persona" y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, finalmente, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al Legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes".
Uno de los aspectos que ha concitado el estudio de las acciones populares, cuando a través suyo se busca la protección de los derechos colectivos de la población limitada física, síquica y sensorialmente, por actuaciones materiales de la administración, que reflejan el incumplimiento de las leyes o los actos administrativos que ordenan determinadas actuaciones, ha sido el debate sobre la procedencia de esta acción, teniendo en cuenta que también existe la acción de cumplimiento para satisfacer el mismo propósito. La Sala no tiene duda de que uno de los derechos colectivos que pueden alegar en su defensa las personas afectadas por la discapacidad física, síquica o sensorial son, entre otros, los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
La acción popular no es un mecanismo adicional ni extraordinario, ni es una instancia más a través de la cual se pueda obtener decisión favorable a unos intereses particulares, ni tampoco es el medio para controvertir decisiones judiciales que se encuentran en firme las cuales se presumen ajustadas a la legalidad, por el contrario las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Además, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. El juez popular no debe so pretexto del amparo de derechos e intereses colectivos, dar impulso a una acción cuyo objeto está en contravía del ordenamiento legal, como es el caso, pues se pretende desconocer una decisión proferida agotado el trámite especial previsto en la ley.
(...) la acción popular que busca amparar los derechos colectivos de un grupo de personas que se encuentran desprotegidos y, en ese contexto, no es necesario probar en estricto sentido o con excesiva solemnidad el nexo causal del daño y la causa que lo origina, sino su situación de desplazamiento derivado del conflicto armado y la vulneración de los derechos que reclaman, que en este caso (vivienda, salubridad, salud, entre otros) pueden ser exigidos por los desplazados y por cualquier persona que habite el territorio nacional, más aun cuando acuden a la acción popular.
(...) la acción popular definiéndola como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, es decir que fue instituida para evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de un derecho o interés colectivo para restituir las cosas a su estado anterior siempre que sea posible, por lo que en este tipo de acciones no es necesario demostrar estrictamente la violación de los derechos colectivos, pues basta demostrar que no se está cumpliendo con las normas ambientales para que con ello queda establecida la amenaza o el riesgo, más aun cuando se trata de derechos colectivos al medio ambiente en lo cual hay una obligación mayor de precaución, amenaza o riesgo que además se convierte en un hecho notorio dado los reclamos recurrentes de los moradores debido a los olores nauseabundos que se estaban presentando.
(…) la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…) Entonces, según lo analizado, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1ª de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal. No obstante, el artículo 624 de la ley 1465 de 2012, contiene un régimen de transición que remite a la normativa anterior (…) De la norma trascrita se pueden extraer dos conclusiones generales: a) que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores desde su entrada en vigencia, y b) que no obstante la regla general anterior, existen unas excepciones que permiten aplicar la norma derogada -pero vigente al momento de la actuación, petición o solicitud- de manera ultraactiva para resolver: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso, y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo. Ahora bien, como en el caso sub examine el recurso (…) fue interpuesto antes del 1º de enero de 2014, debe entenderse que las normas de remisión del (…) CPACA son las contenidas en el C.P.C., se itera, vigentes para el momento de formulación del recurso.
Las tesis que se adoptará respecto de este criterio consiste en que el juez de la acción popular no puede declarar la nulidad de los actos administrativos causantes de la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos, aún si se trata de hechos ocurridos antes de la vigencia de la ley 1437 (…) Así las cosas, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente (…)Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica el criterio interpretativo así: En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto
(...) ha señalado la jurisprudencia de esta Corte-, en la acción popular no se disputan posiciones jurídicas subjetivas, dado que esta persigue la efectividad de derechos que están en cabeza de los miembros de una colectividad, haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior". De allí que se indique que, en estricto sentido, en este medio de protección no se plantea una verdadera litis. Lo anterior, a su vez, hace que la acción popular tenga una estructura especial que la diferencia de los demás procesos judiciales. En este punto, uno de sus elementos distintivos es el carácter oficioso con que debe actuar el juez en el trámite y sus amplios poderes en defensa de los derechos e intereses colectivos o difusos. Después de todo, el fin último de este mecanismo no es proteger al demandante -actor popular-, sino resguardar a la comunidad que resulta afectada, y que es, en últimas, la titular de las garantías que se invocan".
La acción popular a pesar de que su objeto, según lo define el artículo 88 de la Carta y la Ley 472 de 1998, consiste en la protección de derechos colectivos tiene, además, cuando estén relacionados estrechamente con aquellos, la aptitud de amparar posiciones iusfundamentales. Es precisamente por ello que un instrumento como la acción de tutela ha sido reconocido, en hipótesis excepcionales, como un medio de protección de derechos colectivos al paso que en el curso de las acciones populares han terminado por ampararse también derechos fundamentales.
Ahora bien, en las acciones populares, se debate la protección de derechos colectivos que pertenecen a todos y cada uno de los integrantes de una comunidad o de toda la sociedad, que exigen por ende una labor anticipada de protección y una gestión pronta de la justicia dirigida a impedir su vulneración. Dichas garantías no hacen referencia a intereses subjetivos o particulares, sino a cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una persona, sino de toda una colectividad, lo que hace que de suyo sean irrenunciables, inajenables e imprescriptibles.
Aunque en un momento existió divergencia en la Corporación frente a la posibilidad de analizar su validez y declarar su nulidad por ese medio, esa discrepancia de criterios se superó desde cuando se atribuyó de manera exclusiva a la Sección Tercera de la Corporación el conocimiento de las acciones populares interpuestas en materia contractual (…) pues esta Sección ha sido pacífica en señalar que, según un análisis sistemático de la ley 472 de 1998, el juez popular está habilitado para evaluar contratos estatales cuando amenacen o vulneren derechos colectivos y, en ese ejercicio, puede incluso declarar su nulidad (…). El criterio así adoptado por la Sección Tercera fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia del 9 de diciembre de 2003 (…). En este punto, resulta del caso indicar que, en sentencia del 13 de febrero de 2018, dictada por importancia jurídica en un caso de revisión eventual de una acción popular, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la ausencia de facultad del juez de la acción popular para anular, únicamente, actos administrativos, unificación que se limitó a ese punto específico y que no abarcó el tema de la anulación de contratos (…). El escenario descrito muestra que, en la actualidad, en la Sala Plena Contenciosa de la Corporación existe una posición unificada respecto de la acción popular como instrumento para debatir contratos y, dentro de ese marco, para analizar su legalidad e, incluso, declarar su nulidad, en asuntos regidos por el Código Contencioso Administrativo
La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o cuando exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas. Según ha señalado la Sala, en forma reiterada, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: (i) Una acción u omisión de la parte demandada. (ii) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. (iii) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
No puede olvidarse que por expresa disposición legal este medio de control tiene como vocación evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2 de la ley 472 de 1998), y procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. No en balde este medio procesal se ha caracterizado por la jurisprudencia administrativa como un mecanismo de carácter preventivo, sin perjuicio de presentar también dimensiones reparatoria, correctiva y-o restitutoria, según el caso y la función que en particular le imprima el actor popular en cada supuesto concreto.
Cabe anotar que las acciones populares tienen carácter restitutorio, es decir, buscan, cuando ello fuere posible, volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho, toda vez que su objeto radica en proteger de manera efectiva el interés colectivo, razón por la cual corresponde al juez determinar si es posible dicho restablecimiento, porque de no serlo procede una indemnización, teniendo claro que la acción popular no persigue un beneficio pecuniario. Dentro de este contexto la acción popular se encuentra vinculada estrechamente con el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política, esto es, que constituye un mecanismo por medio del cual los ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Otra de las características de la acción popular es la relacionada con la autonomía del instrumento judicial.
El artículo 88 de la Constitución Nacional, desarrollado por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2 prevé que las Acciones Populares son el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos y que éstas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; es decir que, el objetivo esencial es la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible.
Este instrumento consagrado en la Constitución, busca proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se definan por el legislador y su ejercicio, dado su carácter público, supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.
Una acción popular sólo puede interponerse en defensa de derechos e intereses colectivos previamente definidos por la Constitución, la ley o los tratados internacionales. Los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales y decretos del orden territorial podrán servir, eventualmente, de sustento de la acción popular, siempre que el derecho colectivo esté consagrado previamente. (…) puede acontecer que el acto administrativo general expedido por la autoridad territorial tenga conexidad directa con uno de los derechos colectivos consagrados constitucional o legalmente y por tanto la reglamentación contenida en el mismo, si se cuenta con facultad para dictarla, como ocurre cuando se ejercen las atribuciones de policía administrativa, posibilita sustentar la acción popular y por consiguiente procede su interposición aduciendo que se instaura por la violación o amenaza de intereses o derechos colectivos por un acto de carácter local.
(...) el carácter preventivo de la acción popular permite dictar medidas para conjurar los índices de accidentalidad y su aumento.
El ambiente se predica como un derecho-deber que, en su parte instrumental, consta de dos facetas: una genérica que se manifiesta como derecho prestacional sobre el bien de toda la comunidad, defendible a través de mecanismos de protección colectiva, como la acción popular y la acción de grupo y, una concreta, que se expresa como el menoscabo del medio ambiente en la esfera individual, susceptible de ser protegida a través de la acción de tutela.
l(...) la protección del ambiente sano tiene un carácter de interés superior en el ordenamiento jurídico colombiano, determinado por la misma Constitución de 1991, la cual, a través de su amplio catálogo de normas, que configuran la llamada constitución ecológica o verde, persigue el objetivo de proteger el ambiente con el fin de que la humanidad pueda vivir dentro de un entorno apto y adecuado que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas y con mayor calidad de vida. La defensa del ambiente constituye un objetivo primordial dentro del Estado Social de Derecho, ya que constituye el contexto vital del ser humano, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras. Por tanto, el derecho al ambiente sano no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas, razón por la que esta Corte, al valorar la incidencia del ambiente en la vida de los hombres, ha afirmado que el derecho al ambiente es un derecho fundamental de la humanidad que es susceptible de ser protegido vía acción de tutela cuando compromete directamente los derechos y la dignidad de las personas.
El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental.
La Constitución Política de 1991 estableció la moralidad administrativa como un principio que guía el ejercicio de la función administrativa (artículo 209, C.P.), al tiempo que la identificó como un derecho o interés colectivo amparable mediante la acción popular (artículo 88, C.P.). En tanto que principio, se trata de un mandato de textura abierta inspirado en el principio de la prevalencia del interés general, que guía el ejercicio de la actividad administrativa hacia el actuar pulcro, probo y honesto, no desde un punto de vista de la subjetividad o consciencia moral de quien ejerce la función administrativa, sino a partir de referentes objetivos tales como la defensa del patrimonio público, del interés general y del ordenamiento jurídico. Como derecho e interés colectivo, la moralidad administrativa es una legitimación respecto de cualquier persona para exigir la fiscalización judicial del adecuado ejercicio de la función administrativa no referido exclusivamente al sometimiento formal al orden jurídico.
(...) los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública. 2. La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad. 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo.
Desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala Plena Contencioso Administrativa y de la Sección Tercera de esta Corporación da por sentado que la acción popular procede para proteger eficazmente la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública, sin que resulte válida la pretensión de subordinarla a la existencia de controversias entre las partes pendientes de decisión o al ejercicio de las acciones contractuales. Conforme con esos criterios jurisprudenciales, no cabe la menor duda en cuanto a la procedencia de la acción popular para proteger eficazmente los derechos colectivos, cuando son amenazados o vulnerados en el marco de la actividad contractual del Estado. Casos en los que proceden medidas definitivas, incluso la declaratoria de nulidad de los contratos, la pérdida de todos sus efectos y la imposición de las restituciones mutuas, entre otras.
La Constitución Política trata de la moralidad administrativa como un derecho colectivo (art. 88) y un principio rector de la administración (art. 209). Y la jurisprudencia ha puesto el contenido de este concepto jurídico en los campos de lo axiológico, político e ideológico, que no corresponden ser limitados por la norma jurídica, de donde resulta que la moralidad es en sí misma un valor constitucional de aplicación directa, esto es, no supeditado a la existencia de definición legal, en consecuencia, le corresponde al juez de la acción popular dotar de contenido y alcance de cara a garantizar su eficacia, conforme con las exigencias del artículo 2 constitucional.
La moralidad administrativa ha sido objeto de un buen número de esfuerzos jurisprudenciales para darle alcance y definición, como consecuencia de los cuales se ha dicho que se atenta contra tal derecho colectivo, entre otros eventos: cuando se transgrede la legalidad en razón a finalidades de carácter particular, noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando se va en contra de los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes; cuando se interpretan y aplican normas legales o decisiones judiciales en un sentido que se aparta de forma protuberante u ostensible del debido entendimiento de las mismas.
En jurisprudencia de esta Corporación se ha dicho que la moralidad administrativa tiene estas características: a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador y aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) de ordinario, la violación de este derecho colectivo implica vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. La vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal indiferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.
Dentro de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se encuentra el que tiene que ver con la moralidad administrativa, concepto que sólo es mencionado más no desarrollado a lo largo de dicha normatividad. Conforme aquellas normas que desarrollan la noción de moralidad administrativa, se encuentra el artículo 209 de la Constitución Política en el que se consagran los principios orientadores de la función administrativa. Teniendo en cuenta la normatividad mencionada, se tiene que la moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder, según el cual, la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general.
Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, ya sea evitándose el daño contingente o haciendo cesar el peligro, la amenaza, agravio o vulneración o, en la medida de lo posible, restituyendo las cosas a su estado anterior, lo cual se logra a través de la efectividad de las medidas y correctivos implementados por las autoridades. Entre los derechos colectivos objeto de protección a través de las acciones populares, se encuentra consagrado la moralidad administrativa en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, el cual está estrechamente relacionado con uno de los principios orientadores de la función administrativa como es el de la moralidad.
En criterio de esta Corporación, en los términos del literal c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, existe un reconocimiento expreso por parte del legislador de derechos directos y autónomos a favor de los animales y las especies vegetales en nuestro territorio nacional Esa finalidad, resulta incuestionable si se analiza la nueva normativa contenida en la Ley 1638 de 2013, que prohíbe el uso de animales silvestres en circos o espectáculos circenses, es decir, de nuevo el legislador les asignó derechos a seres vivos distintos al ser humano, de manera concreta, los derechos a no ser maltratados y a no vivir en condiciones precarias. Así las cosas, para el legislador colombiano los animales y las especies vegetales (v.gr. los bosques, la Amazonía, los páramos, las fuentes y recursos hídricos, etc.) son sujetos de derechos y, por lo tanto, a través de la acción popular cualquier persona puede solicitar su protección actuando como agente oficioso de esas entidades, sin que se pueda afirmar que se trata de un derecho colectivo - subjetivo perteneciente a la sociedad; por el contrario, se trata del reconocimiento expreso por parte del Constituyente y del legislador colombiano de atribuir valor en sí mismos a los animales y a las especies vegetales, para lo cual, en cada caso concreto, el juez deberá elaborar un juicio de ponderación o proporcionalidad entre los intereses en pugna u oposición.
Dentro de ese orden de ideas, las vías públicas o las calles en un sentido estricto, son foros de acceso colectivo por excelencia, circunstancia que les atribuye un plus de garantía y de neutralidad por parte del Estado en relación con quienes pueden o no, como ciudadanos, hacer uso de ellos. Una consideración así no indica que no estén sometidos a reglas de utilización, sino que las reglas no pueden ser los únicos criterios válidos para suprimir unívocamente la expresión de uno o varios grupos sociales, por el simple hecho de su condición. Por consiguiente, no es pertinente facilitar el acceso de algunas personas y evitar el de otras al espacio público, por cuanto las reglas no discriminan entre personas sino propugnan por una utilización adecuada de dichos ambientes por parte de todos. Un uso desproporcionado, irrazonable y atentatorio de derechos de terceros es, a juicio de esta Corporación, la conducta que se encuentra proscrita por la Carta y que debe ser controlada por la administración.
El Consejo de Estado ha indicado que el patrimonio público (…) cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo (…). Igualmente ha precisado que este concepto también se integra por bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente.
Derecho a la defensa del patrimonio público. "El referido derecho comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que le pertenecen al Estado y su protección, a través de la acción popular, se orienta a garantizar una administración eficiente y responsable que debe acompasarse con la buena fe y la transparencia que exige la moralidad administrativa. El derecho colectivo al patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano, de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. Así las cosas, el derecho colectivo estudiado tiene a su vez dos elementos: 1. La existencia de un patrimonio de propiedad de una persona pública, y; 2. El análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si ésta se hace de forma irresponsable o negligente coloca en entredicho el interés colectivo protegido".
El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado". En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien "porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público". El concepto de patrimonio público "cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo". Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio publico también se integra por "bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población".
(…) el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el 'sujeto' llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos. Tal es el caso del territorio nacional -del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geostacionaria-, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un 'dominio eminente' por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad. Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades. Es por ello que al concepto de patrimonio público, en cuanto integrador de un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad, debe reconocérsele el alcance amplio que legalmente le corresponde, sin limitación alguna, incorporando en él tanto los bienes, derechos e intereses de los cuales sea titular el Estado o las entidades que lo conforman, como el conjunto de bienes, derechos e intereses de los cuales es titular la colectividad en general, lo cual no significa, en modo alguno, que los derechos que tienen identidad propia y que como tales constituyen objeto de tutela jurídica vayan a perder su individualidad y su posibilidad de ser protegidos de manera autónoma, por la sola consideración de formar parte integrante de aquél.
(...) de conformidad con la ley, es posible vulnerar los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa en la celebración de contratos, en caso de presentarse sobrecostos u otras irregularidades. Le corresponderá al juez, en cada caso concreto, definir si en una determinada contratación existen sobrecostos e irregularidades que configuren vulneración a derechos o intereses colectivos. En relación con el punto, la tendencia jurisprudencial predominante en el Consejo de Estado, ha entendido que es posible examinar la legalidad de los contratos en orden a determinar si amenazan algún derecho colectivo, de modo que la acción popular en estos eventos se ha encontrado procedente, justamente, por su carácter principal y no subsidiario. Dicha posición ha sido la que esa Corporación ha venido reafirmando de tiempo atrás.
En Colombia, el patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.
Se unifica jurisprudencia respecto de la competencia del juez de la acción popular en materia de actos administrativos indicando que, en las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular actos administrativos, pero podrá adoptar medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que cause la amenaza de los derecho e intereses colectivos. Los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio cultural, histórico, arqueológico o patrimonio cultural sumergido tienen una tutela judicial reforzada, ese patrimonio es inalienable, inembargable e imprescriptibles. Frente a los objetos que eran considerados inicialmente como tesoro y que podían encontrarse en tierra firme o las especies náufragas consideradas erróneamente como tesoros, se les incluyó dentro del concepto de patrimonio histórico de la nación, actualmente, estos objetos fueron integrados al concepto autónomo de patrimonio histórico y cultural, y cultural sumergido.
[...] La importancia del cuidado de las salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, son aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de derecho como la dignidad humana o la libertad, ello se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.
La libertad de competencia por su parte, acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante.
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.
El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o beneficiarios de aquellas actividades que los desarrollan. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades, sobre los intereses de quienes los prestan. A esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de dos requisitos por parte de las personas encargadas de su prestación: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, debe entenderse la prestación de los servicios públicos utilizando del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos. Por oportunidad, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos. La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna.
Proclamado por el literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción ex ante de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio. Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan advertibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.
(…) el solo hecho de aludir la reclamación y sus pretensiones a un inmueble no hace procedente llevar automáticamente la reclamación al plano del derecho proclamado por el literal m) del artículo 4 de la ley 472 de 1998. Es preciso, para ello, que los hechos que sirven de base a la demanda tengan la virtualidad de afectar o amenazar el ámbito protegido por este derecho. Así las cosas, solo en aquellos eventos en los cuales se esté frente a una conducta capaz de incidir negativamente sobre los distintos bienes jurídicos tutelados por la legislación urbanística se estará frene a una conducta susceptible de ser enjuiciada a la luz de este derecho. Ello supondrá, en la generalidad de los casos, el desconocimiento del bloque normativo que integran los diferentes preceptos constitucionales, legales y reglamentarios de distinto rango y procedencia (Nacional, Departamental, Distrital o Municipal) y de diverso contenido (urbanístico, ambiental, agrario, prevención de riesgos, patrimonio histórico cultural, etc.) que rige la materia urbanística.
Aun cuando el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, en desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 les otorga esta calidad. Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
(…) supone que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.
(...) en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los aspectos no regulados en la Ley 472 de 1998, se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Pero, como a la vez, el C.C.A., dispone en su artículo 272 que en los aspectos no contemplados en el mismo se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, el artículo 165 preceptúa que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto, en materia de nulidades procesales de los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares resultan aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil, pues en dicha Ley 472 no se regula ese aspecto.
Vale la pena anotar que el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 establece que la acción popular se dirige contra el particular, la persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya actuación u omisión amenace, viole o haya violado el derecho o interés colectivo. La acción popular debe dirigirse contra aquellas autoridades públicas que tengan la capacidad jurídica para producir efectos, por acción u omisión, de acuerdo con su competencia. En ese orden de ideas, no podría la Jurisdicción atribuir responsabilidades que no se encuentran definidas en una cláusula de competencia por debida observancia a lo dispuesto en el artículo 209 constitucional.
Carece entonces de fundamento razonable y por lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere físicamente posible.
(…) de manera acertada y acorde con el ordenamiento constitucional, el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, consagra la regla general según la cual la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno. Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección. De igual manera, la conducta de quienes han actuado en perjuicio de intereses y derechos colectivos no puede quedarse sin sanción. Concluye la Sala que la interposición de acciones populares no está sometida a término perentorio para que los ciudadanos acudan a la jurisdicción a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto con carácter definitivo por el juez popular.
El factor de competencia definido en al artículo 16 de la Ley 472 de 1998 procede de la facultad otorgada al legislador para regular el ejercicio de las funciones públicas -Artículo 150-23 CP- y determinar las competencias jurisdiccionales -Artículos 234 a 238 CP-. En la sentencia C-215 de 1999, se señaló que resultaba fundado y razonable que el legislador hubiese determinado que las Jurisdicciones Contencioso Administrativa y Civil fueran las llamadas para conocer y tramitar tanto las acciones populares como las de grupo, así como la definición de la competencia como elemento integral del debido proceso -Artículo 29 CP-, teniendo en cuenta que el artículo 88 de la Carta Política no especificó la autoridad judicial competente para conocer de dichas acciones.
La existencia de una sucursal o agencia de la opositora en el lugar de los hechos, ninguna incidencia tiene en orden a determinar la competencia para conocer de una acción popular, pues, como arriba se reseñó, es el propio legislador el que, en ejercicio de sus potestades, determinó sentar una regla especial en materia de competencia para esta especie de contiendas judiciales, y el que la circunscribió a los precisos lindes trazados en el citado artículo 16.
La existencia de una sucursal o agencia de la opositora en el lugar de los hechos, ninguna incidencia tiene en orden a determinar la competencia para conocer de una acción popular, pues, como arriba se reseñó, es el propio legislador el que, en ejercicio de sus potestades, determinó sentar una regla especial en materia de competencia para esta especie de contiendas judiciales, y el que la circunscribió a los precisos lindes trazados en el citado artículo 16.
Se unifica la jurisprudencia en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del CGP, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe (…). 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista (…) No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra (…). 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del CGP, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y-o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, (…) la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del CGP, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme (…) al artículo 366 del CPG. (…).
Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado. De acuerdo con este concepto, las agencias reconocidas debían obedecer a la labor desempeñada por el abogado de la parte vencedora dentro del litigio planteado, resultando de gran magnitud la suma liquidada a favor de la parte demandante.
(…) la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 3 de septiembre de 2013 2009-01566-01(AP)IJ, unificó el criterio jurídico según el cual, después de la expedición de la Ley 1425 de 2010, no resulta procedente el reconocimiento de este estipendio a favor del actor popular, habida consideración de la derogación de las normas que le servían de fundamento, aun en el evento en que el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos se hubiere incoado con anterioridad a la expedición de la ley mencionada. En relación con la condena en costas en materia de acciones populares, el artículo 38 de la ley 472 de 1998, preceptúa la remisión a la legislación procesal general que obliga a tomar en consideración las reglas establecidas en materia de costas por el Código de Procedimiento Civil. Al respecto numeral 9 del artículo 392 del CPC, modificado por el artículo 42 de la ley 794 de 2003. El estudio de estas disposiciones permite afirmar que la condena en costas es procedente en las acciones populares cuando el proceso culmina con sentencia total o parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda y en el proceso aparece probada su causación.
La condena al actor popular al pago de honorarios y demás gastos procesales sólo procede cuando éste actúa de mala fe o en forma temeraria. Además, el numeral 1°, artículo 392 del CPC, aplicable por remisión del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Y el artículo 393 del mismo Código establece en su numeral 2° que: 2. La liquidación incluirá los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998, determinan la jurisdicción y competencia para conocer de las acciones populares. Así, la jurisdicción se adquiere en razón del factor subjetivo, esto es, por la naturaleza jurídica de los demandados, pues corresponde conocer de los asuntos que se dirigen contra particulares a la jurisdicción ordinaria civil y a la contencioso administrativa cuando se involucre a una entidad pública o a un particular que cumple funciones públicas, ya sea si se demanda exclusivamente o con presencia de particulares.
De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. En este sentido, basta verificar la connotación de entidad pública que detentan algunos de los sujetos procesales presentes en la acción, para concluir que el conocimiento de ésta le corresponde a esta Jurisdicción especializada, en consideración al denominado fuero de atracción.
Para la Sala es claro que la acción popular procede para proteger los derechos colectivos que resultan afectados por un acto administrativo, pues el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que la jurisdicción contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos , acciones u omisiones de las entidades públicas (subrayas no originales). Nótese que la norma se refiere a tres posibles causas de la acción popular contra entidades públicas, puesto que distingue el origen de la afectación en acciones, omisiones y actos de la administración. De consiguiente, procede la acción popular para proteger los derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la expedición de un acto administrativo.
En definitiva una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código civil, Código de Comercio y Ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, al tiempo que -con su ocurrencia- resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo. Destacó la Sala que la acción popular no es, en manera alguna, subsidiaria ni residual frente a las dispuestas ordinariamente para controlar la legalidad de la actividad de la administración; razón por la que las medidas que corresponde adoptar al juez deben garantizar la protección integral del derecho colectivo vulnerado, teniendo en cuenta la nueva dimensión que exige su valoración, desde el ámbito constitucional vigente.
El artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Lo anterior significa, en primer lugar, que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: a), que se trate de situaciones actuales que impliquen un peligro contingente, una amenaza, vulneración o agravio de uno o varios derechos o intereses colectivos y b), que esas situaciones se deban a actos, acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares. Ambos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. En segundo lugar, que la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
La exigencia de legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona -natural o jurídica- contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra. En ese sentido, no basta con ser objeto de demanda para concurrir legítimamente a un juicio, es imperioso estar debidamente legitimado para ello. Al respecto destaca la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material (…) un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.
(...) la Sala debe precisar en relación con esta disposición, que la posibilidad que se concede para que una persona diferente al afectado, actúe en su nombre en el ejercicio de una acción popular, debe entenderse referida a la actuación de un apoderado judicial y no a la actuación de un agente oficioso. No puede ser otro el sentido de la norma, cuando en el inciso segundo, al disponer la notificación al Defensor del Pueblo, establece que ésta procederá cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial"; es decir, la ley prevé dos situaciones : i) La instauración de una acción popular directamente por la persona afectada por la violación de derechos o intereses colectivos ; ii) La presentación de dicha acción por medio de apoderado judicial que lo represente, en virtud del poder que le sea conferido por el interesado."
(...) la existencia de dicho puente comunicante entre lo público y los particulares, no conlleva al desconocimiento del principio constitucional de separación entre los asuntos públicos y los privados, ya que la acción popular es un mecanismo ciertamente amplio, pero no ilimitado. La amplitud de la acción popular se explica, en primer lugar, por el carácter abierto e indefinido legalmente del contenido de los derechos o intereses colectivos amparables mediante este mecanismo. En segundo lugar, porque todas las personas tanto públicas, como privadas, resultan potencialmente pasibles de la acción popular. Y, en tercer lugar, por los amplísimos poderes que le son en principio reconocidos al juez de la acción popular, para proteger eficazmente el derecho o interés colectivo.
Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o incluso contra ambos. Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.
En definitiva una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código civil, Código de Comercio y Ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, al tiempo que -con su ocurrencia- resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo. Destacó la Sala que la acción popular no es, en manera alguna, subsidiaria ni residual frente a las dispuestas ordinariamente para controlar la legalidad de la actividad de la administración; razón por la que las medidas que corresponde adoptar al juez deben garantizar la protección integral del derecho colectivo vulnerado, teniendo en cuenta la nueva dimensión que exige su valoración, desde el ámbito constitucional vigente.
Como supuesto adicional y de relevancia legal y jurisprudencial, esta Corporación ha recalcado que además de que se presente a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, sino también c) la existencia de la relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.
Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo. (…) Los supuestos sustanciales para que proceda el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses.
Al respecto se ha manifestado que la acción popular es principal, en tanto que aquella procede aún si existen otros medios judiciales que sean idóneos para resolver las pretensiones de la demanda. Según se ha indicado, la relevancia social y constitucional de los derechos protegidos permite explicar la exclusión legal del criterio de subsidiariedad del régimen jurídico de la acción popular. Para la Sala es claro que, dada la trascendencia social y constitucional de su objeto, la acción popular tiene carácter principal y autónomo, motivo por el cual su viabilidad, como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia T-446 de 2007, no puede ser enervada por el trámite simultáneo de una acción judicial ordinaria, ni mucho menos por la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio.
La procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y normalizar una situación con la expedición de la sentencia producto de la acción popular.
(...) es dable inferir que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
(...) se colige que la acción popular se compone de los mismos elementos que una acción de responsabilidad civil o del Estado, empero, en estos eventos y al igual de lo que sucede con la acción de tutela, no es necesario que haya acaecido el daño, basta su eventual ocurrencia. (...)Adicionalmente, existe un requisito de procedibilidad en el artículo 144 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, que señala que antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el Juez.
- Códigos
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto, en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades. Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
(…) en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares al interior de las acciones populares, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de su interpretación y armonización (…)En efecto, en auto de 26 de abril de 2013, la Sección consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto era que ambas disposiciones debían ser interpretadas de manera armónica. Adicionalmente, advirtió que las disposiciones del CPACA no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA.
Se unifica la jurisprudencia en el sentido de precisar que las órdenes para la protección o restablecimiento de los derechos e intereses colectivos que se profieran en los procesos de acciones populares deben guardar relación con la causa petendi de la demanda y atacar la fuente de la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo. En ningún caso pueden estar dirigidas a garantizar, salvaguardar o restituir derechos o intereses particulares, subjetivos o de contenido pecuniario, como aquellos relacionados con la ejecución de contratos de mutuo celebrados entre particulares y establecimientos de crédito para la financiación de bienes inmuebles aquejados por fallas estructurales, de estabilidad o por contaminación ambiental.
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. El CPACA presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia. De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.
El contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera de la sentencia, dado su carácter meramente instrumental en tanto tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Uno es el objeto de la sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado, y otro, el objeto de la medida cautelar determinado por la tutela judicial efectiva, esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la mora en el trámite del proceso. Así pues, la esencia de las medidas cautelares pugna con el carácter concluyente que tiene la sentencia, en razón a que la finalidad de aquellas es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, para lo cual puede eventualmente restringirse el derecho de una persona, pero solo hasta que sea vencida en el proceso, pues siendo así desaparece la razón de ser de lo provisional y se da paso a unas órdenes definitivas.
A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. [P]ara la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Del texto normativo se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Esta disposición consagra la prohibición de reproducir, en esencia, un acto anulado o suspendido, esto es, poner en vigencia un texto que conserva, en esencia, el efecto jurídico que de manera provisional o definitiva ha sido retirado del ordenamiento jurídico, salvo cuando con posterioridad a la sentencia o auto de suspensión provisional, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. La Sala, precisó que la reproducción de acto suspendido o declarado prohibida ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o, cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado. La Sala indicó que en ese trámite especial, el juez debe limitarse a constatar si el acto administrativo cuya nulidad se solicita reprodujo en su esencia un acto previamente declarado nulo. Tal verificación no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos.
El artículo 233 establece el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el que consiste básicamente en que, una vez formulada la solicitud, al admitirse la demanda y por auto separado el Juez o Magistrado Ponente ordenará correr traslado de aquella al demandado por el término de cinco (5) días para que se pronuncie al respecto y, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término, se pronunciará sobre la misma. Si la medida se solicita en el transcurso de una audiencia se deberá correr igualmente traslado a la otra parte y podrá ser decretada en tal actuación.
Frente a la naturaleza de las medidas cautelares de urgencia es preciso indicar que: i) constituyen una excepción al procedimiento previsto en el artículo 233 citado supra, por cuanto tiene por objeto que la solicitud de medida cautelar se resuelva de plano, sin surtir, de forma previa, el traslado a la parte demandada y ii) se justifica en la necesidad de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, por lo tanto, la parte demandante tiene el deber de acreditar que existe una situación de emergencia que implique que, si se surte el procedimiento normal y se corre traslado a la contraparte, los efectos de la eventual medida cautelar que se decrete, serían nugatorios.
En relación con el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado el artículo 239 prevé que el interesado podrá en su solicitud pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que lo reproduce, documento en el que incluirá las razones de su pedimento y acompañará copia del nuevo acto. Si el Juez o Magistrado Ponente encuentran fundada la acusación podrá disponer de forma inmediata la suspensión de los efectos del nuevo acto y ordenará el traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción, además de convocar a audiencia en la que se decidirá la nulidad. En la audiencia el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar la nulidad del nuevo acto si encuentra demostrada la reproducción del anulado y ordenará la compulsa de copias a las autoridades competentes para las investigaciones a que hubiere lugar. En caso contrario, si se acredita que la alegada reproducción ilegal no se configuró, se denegará la solicitud.
La Sala, en oportunidad anterior, precisó que la reproducción de acto suspendido o declarado prohibida ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o, cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado. Señaló que, en estos casos, se aplica el trámite especial previsto en el artículo 239 del CPACA, que consta de tres etapas: (i) la presentación de la solicitud ante el juez que declaró la nulidad; (ii) la decisión sobre la solicitud de suspensión provisional, el traslado de la solicitud a la autoridad que profirió el acto acusado y la citación a la audiencia para proferir la decisión y (iii) la audiencia en la que se resuelve sobre la nulidad del acto. El juez debe limitarse a constatar si el acto administrativo cuya nulidad se solicita reprodujo en su esencia un acto previamente declarado nulo. También precisó que tal verificación no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos. Y, que Si el juez constata que el acto administrativo acusado no reproduce al anulado negará la solicitud. Si, por el contrario, considera que hay una reproducción deberá examinar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido.
(...) las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo, cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación.
Debe recordarse que en el contexto de la Ley 472 de 1998, la celeridad del procedimiento está dada fundamentalmente por el establecimiento de un término breve para proferir la decisión respectiva (art. 34), para lo cual el juez debe impulsar oficiosamente la actuación so pena de ser sancionado disciplinariamente, y sin que ello pueda comportar el desconocimiento de las reglas fundamentales del proceso pues en las acciones populares el juez tiene la obligación de velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes" (art. 5°)".
la Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. La Sala concluye que la razonabilidad de la posición sobre la viabilidad del agotamiento de jurisdicción como causal de rechazo de las acciones populares que aquí se unifica, descansa en que además de que evita desgaste judicial, desgaste a los actores populares y a todos los estamentos involucrados en el tema probatorio, resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá existir pronunciamiento sobre el fondo del asunto (cuando se esté en presencia de cosa juzgada en los eventos antes reseñados y dentro de los parámetros descritos por la Corte Constitucional en la sentencia citada), o tramitar un segundo proceso a sabiendas de que ya cursa uno idéntico, razón por la cual la postura que se acoge, constituye pleno desarrollo de los principios que orientan la función judicial en el trámite de las acciones populares.
(...) al ser características fundantes de las acciones populares la prevención, porque tiende a evitar un daño contingente; la suspensión, al pretender cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, afectados o intimidados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular; y la restauración, en la medida en que el propósito sea devolver las cosas a su estado anterior; sería contrario a esos fines la imposición de un trámite dispendioso, como quiera que le restaría las connotaciones preventivas e incluso suspensivas.
(...) en aplicación del principio de eficacia de la acción popular, el juez de la acción popular se encuentra facultado para constituir un comité para la verificación del cumplimiento de la obligación.
Todo juzgador, incluido el popular, debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar al fallo, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque en sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo. Dos restricciones tienen, pues, en esta materia el juez popular al decidir: No le está permitido abordar el estudio de intereses colectivos no invocados en el escrito de demanda popular, bien sea de manera expresa o que se pueda inferir del contenido de los hechos. Aunque la sentencia puede referirse al curso que vayan tomando los hechos y no sólo los invocados en la demanda., como en este caso que aunque aludía en un comienzo exclusivamente al proceso de selección del operador, es posible que aborde su resultado: el contrato mismo suscrito; no le es dado cambiar sustancialmente, como se intenta en el sub lite, en las alegaciones y en la apelación, la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer ahora asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de pronunciarse dentro del proceso.
Esta corporación, a través de diferentes pronunciamientos, ha considerado que el desistimiento expreso de que tratan los artículos 342 a 345 del C. de P. C. no es procedente en la acción popular, por cuanto se opone a la naturaleza y finalidad de esta última, ya que ella persigue la protección de los derechos e intereses radicados en cabeza de una colectividad y no la protección de intereses individuales o personales (...) esta corporación aún no se ha pronunciado sobre el desistimiento tácito en acciones populares, pero sí se ha ocupado de analizar la procedencia de la figura de la perención (artículo 148 del C.C.A.) y ha concluido que ésta, la cual se asemeja al desistimiento por los efectos que produce, no opera en tal tipo o clase de acciones, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, por la cual se regula el ejercicio de ellas y de las de grupo, es obligación del juez impulsarlas oficiosamente y producir decisión de mérito, so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución, razón por la cual es su deber superar cualquier obstáculo que impida su eficaz desarrollo.
Por su parte, en el artículo 5° de la citada Ley, en su inciso final se establece: Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda. Del texto trascrito se establece con claridad que es obligación del juez popular impulsar la acción interpuesta tomando las medidas necesarias para llegar a una decisión de mérito, lo cual significa que no puede decretar la perención del proceso por falta de impulso, porque éste no le corresponde al demandante sino al juez, por mandato legal.
La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (artículo 6 Ley 472 de 1998); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional - v.gr. acción de tutela - , ostenta un carácter autónomo y principal; motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa , de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario. Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 Ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntual el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda.
(…) en la Constitución con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente, aunque existan otros medios procesales de defensa mediante los cuales sea posible lograr un resultado similar; lo anterior en razón a que la acción popular no es una acción de tipo supletivo, como sí lo es la tutela. Igualmente, el estar sometida a un trámite preferencial y expedito (Art. 6 Ley 472 de 1998) hace que su eficacia sea mayor frente a la urgencia que muchas veces demanda la protección de derechos e intereses colectivos.
Esta norma, que reproduce el texto del canon 305 del Código de Procedimiento Civil (vigente cuando inició este juicio), tiene por objeto resguardar los derechos de defensa y contradicción de los litigantes a través de la imposición de límites al fallador en ejercicio de su función de juzgamiento, evitando que aquellos sean sorprendidos con decisiones inesperadas que corresponden a hechos, pretensiones o excepciones personales que no fueron alegados -ni replicados- oportunamente. En otros términos, el rigor limitativo del ejercicio de la función jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso, pero sin defecto, como lo ha pregonado la doctrina , de manera que cuando la actividad del juzgador no se ciñe a ese preciso ámbito, su decisión estará viciada de incongruencia, en alguna de estas tres modalidades: ultra petita, extra petita y mínima petita.
De conformidad con los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA, las oportunidades en vía judicial para aportar pruebas por las partes procesales, se surten al momento de presentarse la demanda, la contestación de la demanda, las excepciones y la oposición a las mismas, los incidentes y su respuesta. En dicho entendido, las partes pueden aportar o solicitar las pruebas en las oportunidades antes descritas.
Es claro entonces, que por regla general, la carga probatoria recae sobre la parte que desea que sean tenidos como ciertos por el juez, los hechos en los que funda su actuación, y que de no hacerlo, se expone a que la decisión que tome el fallador le sea adversa; de ahí que se deberían tener como infundados los argumentos esbozados por la parte apelante, frente a la orfandad probatoria que presentan, pues lo cierto es que dentro del escrito de apelación no se encuentra justificación alguna del por qué no se aportaron en su debido momento los registros civiles de nacimiento y de defunción del señor ..., ocurriendo lo mismo con algún documento que sirviera para establecer las posibles lesiones y el grado de afectación que produjeron las heridas sufridas por el señor .... Al respecto debe recordarse que dentro del procedimiento contencioso administrativo, se han previsto varias etapas dentro de las cuales las partes pueden aportar pruebas al proceso, a fin de que éstas sean valoradas al momento de proferir el fallo, esto es, desde la presentación de la demanda, hasta el vencimiento del término de fijación en lista, e incluso adicionar o reformar la demanda, hasta antes de abrirse la etapa probatoria, pues en el auto que abre a pruebas, se procede a decretar y practicar conjuntamente las pedidas por las partes, así como también, las aportadas por éstas se tendrán como tales, siempre y cuando reúnan los requisitos legales para alcanzar tal condición.
En el curso de la segunda instancia, la solicitud de pruebas es de carácter excepcional y se encuentra sujeta a la satisfacción de alguno de los (5) requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De la norma mencionada se establece, que, la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En el curso de la segunda instancia, la solicitud de pruebas es de carácter excepcional y se encuentra sujeta a la satisfacción de alguno de los (5) requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De la norma mencionada se establece, que, la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La fuerza mayor es un fenómeno que ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, con base en las circunstancias de haber sido imprevisto e irresistible el hecho. El primero (lo imprevisible), consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, es decir, cuando no existe razón especial para pensar que se produciría el acontecimiento dañino, y una mera posibilidad de realización del daño no puede bastar para excluir la imprevisibilidad.
(...) de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación , el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer asuntos indefinidos de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material.
(...) el decreto oficioso de pruebas, no es una atribución o facultad potestativa del juez; es un verdadero deber legal, siempre que a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer: (i) surja en el operador jurídico la necesidad de aclarar oscuridades en la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir, o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su falta de actividad puede abandonar el sendero de la justicia material.
El decreto de las pruebas de oficio se considera un verdadero deber legal, cuando, por ejemplo, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de clarificar espacios oscuros de la controversia; y porque además, así lo dispone claramente el artículo 213 del CPACA. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, sino que se trata de un verdadero deber legal de acuerdo con el cual el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes.
(…) es preciso resaltar que, conforme al artículo 213 del CPACA, el juez tiene una posición activa dentro del proceso judicial con la posibilidad de decretar las pruebas que considere necesarias para la obtención del derecho sustancial, despejando dudas o puntos oscuros sobre determinado tema. En términos de la Corte Constitucional, el recaudo oficioso de pruebas es un verdadero deber legal en cabeza de los jueces cuando los medios de prueba llevarían a adoptar una decisión sustancialmente distinta, y, aunque no siempre su omisión constituye una decisión ilegal o arbitraria, si lo es en eventos en los que su actividad tenga incidencia directa en la materialización de derechos fundamentales, constituyendo un defecto fáctico. No obstante, no se puede pasar por alto que dichos poderes en cabeza de los jueces, no exime a que las partes cumplan con sus cargas probatorias.
(...) el sistema probatorio en la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que el Código de Procedimiento Civil y -hoy- en el Código General del Proceso, se fundamenta en la libertad probatoria. Ambos estatutos conservan similitud en sus normas, se mantienen los mismos medios de convicción, el mismo sistema de admisibilidad y el mismo método para apreciar las pruebas, esto es, el de la sana crítica. De igual manera, se faculta a los jueces y magistrados para decretar pruebas de oficio cuando adviertan la presencia de aspectos oscuros o difusos.
En efecto, el denominado principio de la necesidad de la prueba" se funda en la vigencia de la publicidad y contradicción de la prueba, y en que el conocimiento adquirido por el juez al interior de proceso, se ha logrado con la intervención de las partes, y con observancia del rito previsto para los medios de convicción. Ese postulado entraña dos límites para el juez: el primero (positivo) que lo grava con el deber de ajustar su juicio crítico-valorativo solamente al conjunto de las probanzas incorporadas al proceso en forma legal, regular y oportuna; el segundo (negativo) que le impide fundar su decisión en soporte distinto a ese caudal probatorio".
De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en el esclarecimiento de la verdad y esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. Cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y-o los intervinientes en el mismo.
De esta manera, para la Corte es claro que en algunos casos el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional No obstante, ello debe ser examinado de acuerdo con las particularidades de cada caso, sin invertir la lógica probatoria prevista por el Legislador ni alterar las reglas generales en lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba. De hecho, para tal fin también se han diseñado diversos recursos y mecanismos de control al interior de cada proceso, e incluso excepcionalmente podrá hacerse uso de mecanismos extraordinarios como la acción de tutela, lo cual ha sido avalado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional En consecuencia, por los cargos analizados, la Corte declarará exequible la expresión podrá" contenida en el inciso 2º del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012".
El testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales. Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos.
La inspección judicial es un medio de prueba cuya finalidad es verificar o esclarecer los hechos materia del proceso, a través del examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos. La parte que la solicite deberá i) expresar con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar y ii) solicitar su práctica en la oportunidad para pedir pruebas, de modo que al juez le será dable negar el decreto de esta prueba en virtud a que la presencia de otros medios probatorios hace innecesaria su práctica o aplazar la decisión hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos.
El compromiso de veracidad que crea la norma efectivamente avanza en el fin propuesto: quien otorga poder y su apoderado deberán ser especialmente cautos en el proceso, en especial porque no podrán disponer libremente en el poder si este último está en capacidad o no de confesar en las actuaciones procesales que estructuran el litigio; asumirlo con mayor responsabilidad, so pena de confesar lo que no se quiere y respecto de lo que no hay posibilidad de retractación y que será tenido como prueba de confesión. El legislador ha considerado, en buen sentido, que las afirmaciones y negaciones realizadas en juicio por el abogado tienen la posibilidad de comprometer probatoriamente la posición de la parte que representan. Ello es consecuencia directa de la responsabilidad que conlleva el mandato y un corolario del deber de colaborar con la justicia La mayor responsabilidad entre cliente y abogado propugna porque la administración de justicia sea más eficiente, evitando dilaciones injustificadas o, como se expresó en las consideraciones generales, teniendo que someter eventualmente a las partes a probar por otros medios lo que ya se confesó.
En relación con la confesión que se hace por medio de apoderado judicial, el artículo 193 determinado que esta valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poder, el cual se entiende otorgado para la demanda y las víctimas, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita". En virtud de las disposiciones que regulan la confesión judicial, las manifestaciones hechas por los apoderados de las partes en la demanda, en las limitaciones y en las respectivas contestaciones ostentan valor probatorio, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 191 del CGP. El hecho confesado trae consecuencias jurídicas adversas al confesante y, a su vez, favorecerá a la parte contraria, pues determinará el momento a partir del cual se debe analizar el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción. Frente al supuesto que se deduce de la confesión, la ley no exige un medio de prueba específica para acreditarlo, por modo que se debe dar mérito probatorio a la afirmación enunciada".
Conviene precisar que la norma hace alusión a que este tipo especial de confesión por apoderado tendrá valor probatorio solo cuando exista autorización del poderdante; no obstante, también consagra su presunción para ciertas etapas del proceso, en cuyo caso, naturalmente, no habrá necesidad de la venia de éste último. Con todo, cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. La norma del CGP impide a la parte retirarle al apoderado la facultad de confesar en las oportunidades en que la ley le presume esta potestad, con el fin de asegurar mayor responsabilidad tanto entre cliente y abogado como entre este y los demás sujetos procesales, impidiendo que lo dicho en la demanda y contestación sea una mera formalidad en aquellos eventos en que el poderdante hubiese limitado la facultad de confesar de su apoderado.
(...) el dictamen pericial complementa el criterio del juez en aquellos asuntos que requieren conocimientos especiales y corresponderá a las partes, solicitar su adición, complementación u objetarlo por error grave con el propósito de brindarle al juzgador los elementos necesarios para una correcta valoración del mismo, incluso con la posibilidad de que, a partir de tal actividad se parte de la experticia a partir del examen crítico que realice de aquél.
La valoración del dictamen pericial implica llevar a cabo un proceso de orden crítico con el fin de obtener certeza respecto de los hechos y conclusiones sobre los que versa la experticia. Para ello, el juez debe apreciar aspectos relativos (i) al perito, (ii) al agotamiento formal de los mecanismos para llegar a un dictamen suficiente, y (iii) a la coherencia interna y externa de las conclusiones. En cuanto a lo primero, deben verificarse las calidades y la probidad del perito[36]. En segundo lugar, son objeto de apreciación los elementos (exámenes, experimentos, cálculos, etc.) en los cuales se apoyó el perito para sus indagaciones. En tercer lugar, debe examinarse la coherencia lógica del dictamen, el carácter absoluto o relativo que le da el perito a sus afirmaciones, la suficiencia de los motivos que sustentan cada conclusión, y la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos.
El dictamen pericial consiste en una declaración de carácter técnico, científico o artístico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por personas que por sus conocimientos y su experiencia son considerados expertos en la materia respectiva.
De los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar -si lo conoce- el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias. Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.
(...) entendida la norma en el sentido de que se aplica a todos los autos dictados durante el trámite de las acciones populares, no se desconoce la Carta Política pues el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede señalar en qué casos es o no es procedente el recurso de apelación, decisión que, según se advirtió, no conculca el principio de la doble instancia, ni los derechos de defensa, de acceso a la justicia y además la igualdad, porque con tal determinación se persigue una finalidad constitucionalmente admisible como es la de obtener la pronta y efectiva protección de los derechos e intereses colectivos amparados con la acciones populares, imprimiéndole celeridad al proceso judicial correspondiente.
En tratándose de acciones populares el recurso de apelación procede, únicamente, contra el auto que decrete medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. Y, conforme lo ha aceptado la Jurisprudencia de esta Corporación, contra el proveído que rechace la demanda. Respecto de los demás autos podrá interponerse el de reposición. (...) La Sala advierte que la Ley 472 de 1998 no previó la posibilidad de interponer recurso extraordinario alguno contra las sentencias proferidas en segunda instancia dentro de los procesos de acciones populares.
Un estudio de la norma (artículo 36 de la Ley 472) permitiría concluir que, en contra de la providencia de rechazo de la demanda, en las acciones populares, sólo podría interponerse recurso de reposición. Ahora bien, si se aborda el examen de fondo sobre el contenido y alcance de la citada disposición legal, se concluye que el precepto normativo se refiere, concretamente, a que son pasibles del recurso de reposición las providencias que se profieren a lo largo del trámite de la acción popular. Al interpretar la norma contenida en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, la ley señaló expresamente las providencias que son pasibles del recurso de apelación, esto es, la sentencia en sí misma (art. 37 ibídem), así como el auto que resuelva las medidas previas -cautelares- (art. 26 ibídem); por consiguiente, todas las demás providencias que se profieran a lo largo del trámite de la acción popular, son susceptibles del recurso de reposición (v.gr. el auto que niega el decreto o práctica de una prueba, o el que corre traslado para alegar de conclusión).
El Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su art. 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación. En ese orden de ideas, es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente, y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial.
(...) a través del recurso de apelación, se busca que una autoridad jerárquica superior realice un nuevo escrutinio sobre una decisión adoptada, con el objeto de obtener su revocatoria o modificación, acorde con los intereses de quien lo promueve. Por lo general, este recurso se concede en el efecto suspensivo, lo que garantiza que el fallo cuestionado no se ejecute mientras se define si está o no llamado a prosperar. Con todo, por razones de interés público o por la necesidad de garantizar otros intereses superiores vinculados con el amparo de derechos, principios o valores constitucionales, se ha hecho uso por el legislador de la fórmula del efecto devolutivo, con fin de lograr que cierto tipo de decisiones se ejecuten de manera oportuna, con la inmediatez y celeridad que demanda el interés que se encuentra comprometido. Ello se observa, por ejemplo, en el caso de la acción de la tutela, en donde el recurso de apelación se otorga sin perjuicio del cumplimiento inmediato de lo resuelto por el juez de primera instancia , con miras a obtener el amparo de los derechos fundamentales que se entiende han sido vulnerados o amenazados, lo que no excluye que el fallo sea revocado o modificado, no sólo por el superior jerárquico sino también por esta Corporación en sede de revisión.
La Sentencia C-542 de 2010 declaró exequible el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, que obliga a consultar las sanciones impuestas por el incumplimiento de un fallo de acción popular, pero no prevé la posibilidad de que las decisiones de absolución sean impugnadas. Aunque los demandantes alegaron que dicha omisión vulneraba los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia, contradicción y defensa del promotor del incidente, la Corte descartó tal argumento, porque el legislador puede exigir la consulta en unos casos y en otros no, y limitar el acceso a la segunda instancia, en ejercicio de su potestad de configuración de los procesos judiciales.
El Desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. (Art. 41 Ley 472 de 1998). Entonces, se trata de una conducta que mirada objetivamente por el juez evidencia el incumplimiento de cualquier orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, y que desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye la declaratoria de responsabilidad por ese mero incumplimiento. No es, por tanto, suficiente para sancionar que se haya objetivamente inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia a acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (responsabilidad subjetiva).
La sanción por desacato es una medida disciplinaria impuesta por el juez que profirió el fallo dentro de la acción popular y exige que se reúnan dos requisitos: uno objetivo, referido al incumplimiento de la orden, y otro subjetivo, relativo a la culpabilidad de la persona encargada de su cumplimiento. En efecto, el desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo no ha sido cumplido y, desde el punto de vista subjetivo, que existe negligencia comprobada de la persona encargada del cumplimiento de la decisión, no pudiendo, por tanto, presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, pues es menester acreditar una responsabilidad subjetiva, reflejada en la intención o marcado ánimo caprichoso e injustificado de desatender la orden impartida
La Sección precisó que un coadyuvante no puede interponer recursos que el coadyuvado no desee porque hay una actuación procesal contraria a la de la parte principal Si la parte de un proceso administrativo no apela la sentencia de primera instancia los recursos interpuestos por los coadyuvantes deben ser declarados improcedentes, por falta de legitimación. A esta tesis se le presenta una excepción, que es el caso de la acción de simple nulidad. Y es que las facultades que el legislador le confirió a los terceros intervinientes se reducen exclusivamente a la coadyuvancia, expresión que en términos conceptuales significa contribuir, asistir o ayudar a la consecución de algo". De ahí que bien puede afirmarse que la participación de terceros debe limitarse a la exposición de argumentos a favor o en contra de las pretensiones de la demanda, sin que los mismos puedan, en lo que a la demanda respecta, hacerle modificación alguna, bien para adicionarle o para suprimirle cargos".
(...) el coadyuvante es un tercero que tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que codyuva obtiene un fallo desfavorable. El coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias.
Acerca de la falta de legitimación para ejercer la acción popular de quien no pertenece a la comunidad afectada o no reside en el lugar de los hechos, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse. (…) dada la naturaleza de la acción popular y los derechos objeto de protección, está legitimada en causa por activa toda persona, natural o jurídica, además de las organizaciones y entidades que se mencionan en el artículo 12 de la ley 472 de 1998; y que la acepción toda, conforme al Diccionario de la real Academia Española, se refiere a lo que se toma y se comprende entera y cabalmente. De tal manera que si la ley no consagra limitante alguna, debe entenderse que es irrelevante el factor vecindad para efectos de instaurar la acción".
(...) la Sala debe precisar en relación con esta disposición, que la posibilidad que se concede para que una persona diferente al afectado, actúe en su nombre en el ejercicio de una acción popular, debe entenderse referida a la actuación de un apoderado judicial y no a la actuación de un agente oficioso. No puede ser otro el sentido de la norma, cuando en el inciso segundo, al disponer la notificación al Defensor del Pueblo, establece que ésta procederá cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial"; es decir, la ley prevé dos situaciones : i) La instauración de una acción popular directamente por la persona afectada por la violación de derechos o intereses colectivos ; ii) La presentación de dicha acción por medio de apoderado judicial que lo represente, en virtud del poder que le sea conferido por el interesado."
(...) la Sala debe precisar en relación con esta disposición, que la posibilidad que se concede para que una persona diferente al afectado, actúe en su nombre en el ejercicio de una acción popular, debe entenderse referida a la actuación de un apoderado judicial y no a la actuación de un agente oficioso. No puede ser otro el sentido de la norma, cuando en el inciso segundo, al disponer la notificación al Defensor del Pueblo, establece que ésta procederá cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial"; es decir, la ley prevé dos situaciones : i) La instauración de una acción popular directamente por la persona afectada por la violación de derechos o intereses colectivos ; ii) La presentación de dicha acción por medio de apoderado judicial que lo represente, en virtud del poder que le sea conferido por el interesado."
(...) la existencia de dicho puente comunicante entre lo público y los particulares, no conlleva al desconocimiento del principio constitucional de separación entre los asuntos públicos y los privados, ya que la acción popular es un mecanismo ciertamente amplio, pero no ilimitado. La amplitud de la acción popular se explica, en primer lugar, por el carácter abierto e indefinido legalmente del contenido de los derechos o intereses colectivos amparables mediante este mecanismo. En segundo lugar, porque todas las personas tanto públicas, como privadas, resultan potencialmente pasibles de la acción popular. Y, en tercer lugar, por los amplísimos poderes que le son en principio reconocidos al juez de la acción popular, para proteger eficazmente el derecho o interés colectivo.
Debe la Sala precisar que es competente para conocer del caso sub examine, así varias de las entidades demandadas sean personas jurídicas de derecho privado, pues en el proceso se demandaron otras tantas de derecho público (…)Si bien, por regla general, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos en los cuales se demanda a una personas de derecho privado, excepcionalmente en materia de acciones populares, y cuando la demanda sea simultáneamente en contra de una persona de derecho privado y una persona de derecho privado que desempeña funciones administrativas o de derecho público, la competencia será desplazada hacía la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del denominado fuero de atracción.
De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la ley 472 de 1998, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas". En este sentido, basta verificar la connotación de "entidad pública" que detentan algunos de los sujetos procesales presentes en la acción, para concluir que el conocimiento de ésta le corresponde a esta Jurisdicción especializada, en consideración al denominado "fuero de atracción".